Apelación

Señal de Alerta*
por Herbert Mujica Rojas
2-2-2009

Apelación

Exp. Nº 57-07
57º Juzgado Penal
Sec. A. ROMANI

FUNDAMENTACIÓN de la APELACIÓN planteada contra la SENTENCIA que
dispone la RESERVA de FALLO CONDENATORIO y presentada por el doctor
GUILLERMO OLIVERA DIAZ**, defensor del querellado.

AL 57º JUZGADO PENAL DE LIMA:

HERBERT CARLOS MUJICA ROJAS, en el proceso penal que se me sigue por
el imaginario ilícito penal de DIFAMACIÓN AGRAVADA en agravio de
JAIME LUIS DALY ARBULU a su Despacho, en la forma y plazo legal, digo:

Que, habiéndose dispuesto la RESERVA de FALLO CONDENATORIO, figura
jurídica que, aunque no contiene condena, implica que el Juzgado
considera que la CONDUCTA que se me atribuye, óntico-ontológicamente
vista es un ilícito, contra cuya sentencia he interpuesto el Recurso
de APELACIÓN respectivo, porque tengo una óptica diferente al Juzgado
al haber hecho imputaciones al agraviado de marras:

a) con nítida AUSENCIA de DOLO (conducta atípica); ergo, falente de
responsabilidad penal;

b) permitido por una CAUSA de JUSTIFICACIÓN: la "persona ofendida"
tenía "procesos penales abiertos" y mucho tiempo después de la
aparición de mi libro y artículo cuestionados fueron sibilinamente
sobreseídos; y

c) como "CRÍTICA LITERARIA" y "CIENTÍFICA", las que son también
conductas atípicas.

Por estas sustanciales razones, en estricta aplicación del Artículo
300º, Inciso 5º del Código de Procedimientos Penales, cumplo
con fundamentar la APELACIÓN interpuesta en la forma que sigue.

1. Que el delito de Difamación agravada que se me atribuye,
pretendidamente pergeñado o consumado por medio de un libro del cual
soy autor, tiene y debe ser cometido necesariamente en forma dolosa,
es decir con el inequívoco afán de difamar, que en el Derecho penal
hasta corriente se encierra en la locución latina animus difamandi.

Esto es así, porque no existe legislada la difamación culposa o por
negligencia y porque el Art. 12º del Código Penal prescribe que "las
penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de
infracción dolosa". Tales penas están previstas para cada uno de los
delitos de la Parte Especial del Código Penal, entre ellos el de
Difamación.

La sentencia olvida u omite siquiera mencionar la palabra dolo y en
sus Considerandos no examina que yo haya tenido dolo o el ánimo
expreso de difamar. A mi juicio, el trabajo laborioso de escribir,
imprimir y corregir el libro-denuncia, producto de una enjundiosa
investigación, que incluye viajes al extranjero: COSTA RICA, buscar,
leer y examinar miles de folios de documentos: contratos,
licitaciones, lo hice con absoluta e inconcusa ausencia de dolo, lo
cual hace a mi conducta atípica: carente de antijuricidad,
culpabilidad y consecuentemente ausente de responsabilidad penal.

2. Además, la fecha en que se publicó mi libro, supuesto medio
comisivo que agrava la difamación, "estaban aún abiertos (sendos)
procesos penales contra la persona ofendida", lo cual es una clara
causa de justificación eximente de responsabilidad penal, a tenor del
Art. 134º, Inc. 2 del Código Penal. Equívocamente el Juzgado en el
Considerando 6º de la Sentencia señala que el proceso penal seguido
contra el agraviado fue sobreseído. Es cierto que se sobreseyó uno de
ellos el 24-06-2008, pero estuvo abierto desde 2005, todo el año 2006
y 2007, año éste de la edición y aparición de mi libro, lo que
justifica la conducta que se me atribuye. Hace lícito mi accionar,
porque estoy imputando en calificativos los mismos delitos por los que
la "persona ofendida" (así reza el Art. 134º, Inc. 2, C. Penal) está
procesada.

3. LA SENTENCIA y el DOLO NECESARIO

Todo juez para imputar un resultado dañoso sólo tiene 02 opciones: Lo
hace a título de DOLO o de simple NEGLIGENCIA. En otros términos, el
condenado lo será por un delito doloso o por uno culposo. No basta el
mero resultado lesivo a la vida, integridad corporal o al honor,
puesto que, por ejemplo, la muerte (resultado dañoso) en un pretendido
HOMICIDIO tendrá que ser típica (dolosa o culposa), antijurídica (sin
causa de justificación alguna: legítima defensa o estado de necesidad
justificante) y culpable (sin situaciones de inculpabilidad: error de
prohibición invencible, inimputabilidad, etc.).

Si esa muerte inferida a quien fuere, no es típica por carecer de
dolo; ni antijurídica, porque se mató en legítima defensa; ni
culpable, porque se mató en error de prohibición invencible, a pesar
que haya una muerte o muchas no existe un HOMICIDIO, ni el juez puede
reprocharla.

Con igual razón, en el presente caso no existe delito de difamación,
aun cuando existan ofensas al honor o a la reputación del querellante,
porque ellas no se han proferido con dolo (la llamada intención de
difamar). El dolo es un requisito sine qua non para configurar una
CONDUCTA que sea TIPICA y, por ende, DIFAMATORIA.

La sentencia apelada únicamente se ocupa de enumerar todos los
calificativos que aparecen en el libro en cuestión y en otro artículo
mío y que en el concepto del Juzgado "evidencian menosprecio u
ofensa", que "agravian el honor y dignidad del querellante JAIME DALY
ARBULU", "desligándose de esta forma de aquel requisito para el
ejercicio de la Libertad de Expresión y que es: toda información debe
estar exenta del uso de calificativos que evidencien menosprecio u
ofensa, materializándose de esta forma los elementos subjetivos y
objetivos del delito atribuido".

Con el mayor respeto que nos merece una Sentencia señalamos que hablar
de "agravio", "menosprecio", "ofensa", o conceptos semejantes, es
apuntar al resultado del ilícito denunciado e instruido, tal como se
diría la "muerte de la víctima" o el "patrimonio sustraído".
Repetimos, el resultado muerte, por sí solo, no es constitutivo de
HOMICIDIO; ni el hecho que se haya sustraído el único patrimonio de
alguien tampoco configura el delito de HURTO, porque el hijo que mata
a su padre, creyendo que era un león escondido tras un matorral, no
consuma homicidio, ni hurto si le sustrae su billetera con todo el
sueldo del mes. Para que ese resultado tenga la categoría de delito es
menester que sea producto de una conducta, típica, antijurídica y
culpable, o sea que carezca de eximentes de responsabilidad de
cualquier jaez.

Móvil o Motivo origen del Acto versus Dirección y Naturaleza del
Acto.- En el presente caso, sería pueril negar los términos que uso en
el libro; empero, todos ellos no sólo carecen de raigambre o
motivación difamatoria sino también del conocimiento y voluntad de
difamar (animus difamandi). Quien escribe un libro como el mío de 348
páginas, que viaja al extranjero a buscar documentos y profusa
información; que en el país, con penurias, se agencia de todo tipo de
documento referido a la licitación del aeropuerto JORGE CHAVEZ, al
contrato de concesión del mismo (motejado por mí de "concesión
tramposa"), amén de un sinfín de datos documentados, jamás lo hará
premunido de un móvil o motivo difamatorio ni con el propósito vulgar
de difamar.

El móvil o motivo no sólo gesta el acto, sino que le imprime su
dirección indeleble, contenido y su naturaleza misma. Quien como
motivo tiene en su magín el interés de la causa pública, el telos de
la acción final y todo el ínterin entre aquél y ésta se preñan de su
influjo, tanto que el motivo noble, altruista, patriota y digno de la
defensa de lo general o público son incompatibles con el egotista afán
de difamar. Más bien otro es el desiderátum de tamaño cometido.

Es la defensa del país, de la cosa pública, del patrimonio del Estado
que no es mío sino de todos, en íntima anastomosis con los más
recónditos entresijos de mi ser justiciero, honesto y beligerante
contra todo aquello que considero nos agravia, lo que mueve, movió y
moverá a mi recalcitrante hipercrítica y no la execrable difamación.
Rechazo el dolo en mi crítica literaria y también científica de que
hace gala mi libro desde el título: "ESTAFA al PERU. Como robarse
aeropuertos y vivir sin problemas". El mero hecho de utilizar los
fonemas "Estafa" y "Robo" nos dice que estoy en el campo de la ciencia
del Derecho Penal, utilizando conceptos que son familiares y propios
de esta ciencia dogmática.

La aserción de la sentencia, en su Considerando 5º, "materializándose
de esta forma los elementos subjetivos y objetivos del delito
atribuido al querellado", con toda seguridad no apuntan al dolo
específicamente, ya que en ciertos ilícitos hay elementos o
requerimientos subjetivos diferentes al dolo, mientras que en la
difamación no los hay. Peca la sentencia al referirse al cúmulo de
esos elementos que contienen la maraña de otros delitos, diferentes a
la difamación. Por ejemplo, el parricidio no sólo requiere el "dolo de
matar", sino que se mate "a sabiendas" que es el padre. Este raro
maridaje de vocablos "a sabiendas" es un elemento subjetivo del tipo
diferente del dolo, por cuya razón cuando la sentencia apelada dice:
"elementos subjetivos del delito" no se puede saber a qué elementos
subjetivos –así en plural- de la difamación se está refiriendo, pues
esta figura delictiva carece de esos elementos. El dolo, así en
singular, en la difamación prevista en el Art. 132º del C. Penal, no
viene aparejado con otros elementos subjetivos diferentes a él.

En suma, pues, la sentencia no ha considerado con propiedad que el
recurrente haya cometido un delito doloso. De los aspectos
cognoscitivo (conocimiento del tipo objetivo) y conativo (querer el
resultado o voluntad realizadora del tipo objetivo de difamar per se),
que constituyen el dolo, está y estuvo lejos de mi ánimo investigar
meses, escribir el libro, invertir miles de dólares, viajar al
extranjero para documentarme y otros sacrificios con privaciones mil,
por el mezquino y raquítico afán de difamar. Para tan escueto y
vitando propósito bastaría un artículo que "miente la madre" a secas,
sin ligarlo a la entrega de un aeropuerto de mi país a una empresa
extranjera en "concesión tramposa", expresión ésta tan cara a mi libro
y a mi ser.

4. ¿RECHAZA la SENTENCIA la EXCEPTIO VERITATIS?

A Fojas 79, planteamos la conocida Excepción de Verdad. En forma
expresa, en los puntos B y C de tal escrito, justificamos las
imputaciones hechas al querellante por :

a) haber actuado en interés de la "causa pública" (Art. 134º, Inc. 3); y
b) los hechos imputados tienen aún "procesos penales abiertos" contra
la "persona ofendida" (Art. 134º, Inc. 2).

Este planteamiento lo fue en forma expresa y específica respecto de
ambas situaciones previstas en el Art. 134º del Código Penal. Sin
embargo, la sentencia no ha fundamentado con los CONSIDERANDOS
necesarios su pronunciamiento que declara INFUNDADA esta Excepción
esgrimida como defensa. En el Considerando 6º deforma su concepto
cuando asevera:

"Respecto a la Exceptio Veritatis...debe entenderse cuando:

El acusado por el delito contra el honor quedará exento de toda pena
probando el hecho criminal que hubiere imputado".

La deformación consiste en imputar al acusado la horrenda carga de
"probar el hecho criminal que hubiere imputado". En forma taxativa la
ley quiere que "el autor del delito (de difamación) pueda probar la
veracidad de sus imputaciones". Esta limitación difiere totalmente a
"probar el hecho criminal" que el difamador hubiere imputado. Sería un
imposible jurídico pretender demostrar un "hecho criminal" de alguien
como CONDUCTA, prevista en la ley como TIPICA y al propio tiempo
ANTIJURÍDICA y CULPABLE. En una Sumaria Investigación por delito de
Difamación todo ello es de imposible probanza urbi et orbi.

a) RESPECTO del INTERES de la CAUSA PUBLICA.- En nuestro concepto, la
propia sentencia reconoce que hemos actuado en "interés de la causa
pública", cuando en su Considerando 5º precisa textualmente que "si
bien la información expresada en las páginas del libro...tendría un
interés público, al tratarse de situaciones que habrían ocurrido al
interior del aeropuerto internacional y del cual de una forma u otra
requeriríamos sus servicios".

Sin exagerar un ápice, casi todas las urticantes páginas del libro
resudan a borbotones mi escritura a favor de la CAUSA PÚBLICA, así con
letras mayúsculas y de molde, que anhelaría que los jueces de toda
laya y fiscales del Perú hicieran suya.

Desde el inicio de este affaire aeroportuario: 14-02-2001, llamo a
las cosas por el nombre que creo pertinente, sin dolo difamador:
"concesión tramposa". Y cuando veo que LAP y el querellante piden
modificar y consiguen el original y torcido Contrato de Concesión para
obtener más gollerías: por eso las 04 addendas de 06-04-2001;
25-07-2001; 30-09-2002 y 30-06-2003 que, por supuesto, quemándome las
pestañas he examinado; cuando sigo viendo que piden que también paguen
los pilotos de avión, pursers y flight hostess una tarifa por el uso
de las instalaciones del aeropuerto; cuando quieren elevar la tarifa
que pagan los pasajeros por el mismo uso para incrementar sus recursos
económico-financieros y escamotear la inversión prometida; y,
finalmente, cuando quieren esquivarse de su obligación de construir
una segunda pista de aterrizaje, conseguir préstamos pero con el aval
del Estado peruano, por todo ese cúmulo de torceduras morales, con
aquiescencia de gobernantes pérfidos, simplemente los llamo en forma
benévola: "Los sinvergüenzas de LAP", pues pretendían convertir a esa
concesión del aeropuerto peruano en la "gallina de los huevos de oro".

Cuando la ley penal quiere que el autor de las ofensas pruebe la
"veracidad de sus imputaciones", entonces lo que aparece en el texto
del libro es la probanza legal suficiente, porque allí figuran todas
estas sinuosas peticiones de LAP que muchas de ellas fueron rechazadas
por OSITRAN, en virtud de mis críticas que también publicaron varios
periódicos de Lima. Incluso la 5ª. Addenda que anunció la Ministra de
Transportes y Comunicaciones, VERÓNICA ZAVALA nunca se materializó.
La crítica mía surtió su efecto.

Por lo demás, no otra prueba puede hacerse del maridaje "Concesión
tramposa" y del epíteto "Los sinvergüenzas de LAP". Toda la retahíla
de sinuosidades que narra el libro son la prueba elocuente. Las mismas
Addendas, en número de 04, al Contrato original de Concesión son la
prueba requerida. No querramos testigos para probar la "trapacería",
"trampa" y la "sinvergüencería".

b) RESPECTO de los PROCESOS PENALES ABIERTOS.- Realmente es
sorprendente que el Considerando 6º de la Sentencia aborda de un modo
por demás confuso y diletante este asunto planteado en la Exceptio
Veritatis por el recurrente. Lo que contiene la parte resolutiva del
fallo está divorciada de este Considerando. Veamos lo que dice el
texto de la Sentencia:

"Considerando 6º.
...ante ello debe precisarse que se tiene aparejado en autos a fojas
ciento dieciocho a ciento veinte, copia de la Resolución recaída en el
expediente número novecientos once-dos mil cinco, emitida por el
Décimo Juzgado Penal del Callao, que declara el sobreseimiento de la
instrucción seguida contra el querellante por el delito de Resistencia
y desobediencia a la autoridad en agravio del Estado; y por delito de
Usurpación agravada y Daños, en agravio Cexport Exclusive ASC Alpacas
Factory EIRL".

Desobedeciendo lo que quiere la norma este Considerando arguye que en
el Exp. Nº 911-2005 se declaró el sobreseimiento a favor del
querellante JAIME LUIS DALY ARBULU. Este archivamiento del caso no
debe interpretarse como algo en contra de la Exceptio Veritatis
planteada. Nada más ajeno a la previsión legal. Veamos por qué.

El Art. 134º del C. Penal que faculta deducir la Excepción de Verdad
permite al autor del delito de difamación "que pueda probar la
veracidad de sus imputaciones: Cuando por los hechos imputados está
aún abierto un proceso penal abierto contra la persona ofendida".

Si el libro, supuesto medio comisivo de la difamación, se editó en
abril-junio 2007, en esta fecha había un cúmulo de procesos penales
abiertos contra el citado querellante. Todos estaban abiertos por
delitos de diversa gravedad y naturaleza: usurpación, daños, violencia
y resistencia a la autoridad, contra la fe pública, entre otros,
seguidos ante los juzgados penales: 1º, 2º, 6º, 8º y 10º del Callao.
Ninguno de ellos había sido sobreseído al momento de la aparición de
mi libro. Más bien todos esos procesos penales se abrieron porque la
policía, las fiscalías respectivas y los juzgados penales de tales
casos consideraron que los de LAP, y el querellante entre ellos,
habían cometido sendos delitos con motivo de su actuación en el
aeropuerto internacional JORGE CHAVEZ. Para abrir cualquier proceso
penal se parte del concepto delito y que su presunto autor:
delincuente lo haya cometido. Por eso se le abre proceso penal. De
este paraje real y legal parte la justificación del Art. 134º del C.
Penal, a favor de un hipotético difamador, que se ampara en dichos
"procesos penales abiertos" "contra la persona ofendida".

Dicho numeral 134º reconoce expresamente que el querellante sea la
"persona ofendida", o sea, difamada, en cuyo caso basta que tenga
procesos penales abiertos en su contra para que el difamador esté
exento de pena.

Que la sentencia diga de uno de esos procesos penales que fue
sobreseído, eso en nada afecta la exceptio veritatis planteada, puesto
que dicho sobreseimiento se dictó el 24 de junio 2008, pero aún esa
causa estaba como "proceso penal abierto" "contra la persona
ofendida": JAIME LUIS DALY ARBULU, cuando el libro salió a la luz en
abril-junio 2007.

El hecho que una causa sea sobreseída, o que tal vez se absuelva al
acusado, en nada mella esta permisión legal de difamar a quien tiene
una retahíla de procesos penales abiertos. Tan procesado está que hay
motivo suficiente para creer en su "sinvergüencería". Ergo, esos
mismos procesos penales devienen en la prueba necesaria para eximirme
de responsabilidad penal. Y la propia Resolución de Sobreseimiento,
que la sentencia cita y que aparece a Fojas 118 del expediente, que se
dictó el 24 de junio 2008, demuestra que cuando mi libró cobró la luz
en abril-junio 2007, el proceso penal Nº 911-2005 se encontraba como
"proceso penal abierto" "contra la persona ofendida: el querellante
JAIME LUIS DALY ARBULU", que se inició el año 2005 y estuvo abierto
los años 2006, 2007 hasta el 24 de junio del 2008.

El otro aspecto impropio de la sentencia es que considere que el
sobreseimiento de una causa, sea un fundamento válido para declarar
INFUNDADA la exceptio veritatis planteada. Hay absoluta incoherencia
entre dicho Considerando 6º y la parte resolutiva del fallo. El
juzgado debió considerar y no lo hizo si los procesos penales citados
en el escrito de Exceptio Veritatis estaban abiertos, única previsión
legal que tenía el juzgado para rechazar esta clásica Excepción de
Verdad en un trámite por delito de Difamación. Inclusive el Art. 134º
citado habla expresamente del procesamiento penal de la "persona
ofendida", en cuyo supuesto el querellado sólo tiene que probar la
existencia de estos "procesos penales abiertos" para que quede
justificada su difamación y por ende exento de pena.

c) UN ASUNTO TERMINOLOGICO EN DERECHO PENAL.- Cuando estamos ante una
norma permisiva, como la contenida en el Art. 134º del Código Penal,
que otorga permisos para "ofender" o "difamar", bajo ciertas
condiciones, no importa que su sutil naturaleza jurídica sea: ora, una
"AUSENCIA de CONDUCTA"; ora, una situación de "ATIPICIDAD"; ora, una
"CAUSA de JUSTIFICACIÓN"; ora, una causal de "INCULPABILIDAD"; o tal
vez, una "EXCUSA ABSOLUTORIA".

Esta distinción importa un puro interés dogmático-doctrinario, ajeno a
los fines de la justicia práctica. Empero, sí resulta claro que la
norma que contiene esta exceptio veritatis es una norma permisiva de
conductas lesivas al honor de cualquier mortal, aunque fuera
encopetado. Los jueces deben parar mientes refinadas al respecto, pues
pueden ir del cenit del interés de la causa pública", al nadir
tenebroso del más redomado bribón. El tema de la posible prueba que
esta norma instituye no es a la usanza procesal, ya que la trampa, la
sinvergüencería y otras aristas nefandas del ser humano carecen de
telescopio que dé con ellas. Cuidado con los jueces y su concepto de
prueba para en forma inexorable eximir de responsabilidad penal por
supuestas difamaciones atípicas, justificadas o inculpables.

5. CRITICAS LITERARIA y CIENTÍFICA como CONDUCTAS ATÍPICAS SIN
RESPONSABILIDAD PENAL

Además de las ya tratadas aristas de exención de responsabilidad penal
a que nos lleva la exceptio veritatis, el Art.133º del Código Penal
contempla lo que se llama una CONDUCTA ATÍPICA, al sostener sin
ambages que:

"no se comete difamación...cuando se trata de críticas literarias o
científicas".

En efecto, desde mi Instructiva de Fojas 56 ya consideré que los
términos cuestionados y que aparecen en mi libro importan una crítica
literaria y también científica, como corresponde a un periodista de
investigación como el recurrente.

Este numeral prefiere la crítica literaria o científica a la
difamación, lo cual resulta otra permisión legal cuando la ley afirma
que "no se comete difamación –término éste que reconoce ofensas contra
alguien- cuando se trata de críticas literaria o científica". Es que
el literato o el científico no tienen en mente el norte difamatorio;
es decir, no van premunidos del dolo de difamar, sino de hacer
literatura o ciencia, en bien del interés general: erga omnes.

POR TANTO:

Pido a su Juzgado tener por fundamentada la apelación interpuesta y
así elevarla a la Sala Penal Superior que corresponde.

Lima, 30 de enero del 2009.

*Esta columna reaparece el lunes 16-2-2009.

**Notable penalista y profesor universitario, autor de diversos libros
especializados en Derecho.