Un derecho para el sector informal
por Horacio Gago Prialé*; hgragopri@gmail.com
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26-3-2021
Ahora que se habla con frecuencia del sector
informal, es necesario profundizar en el tipo de derecho que permite la
existencia de la vida jurídica en ese enorme espacio humano y social. Se llama
derecho informal, espontáneo o vivo. La doctrina jurídica lo ha estudiado desde
los tiempos de Aristóteles, pasando por Ehrlich, Viehweg, Savigny, Joaquín
Costa, Villey, Vallet de Goytisolo, FV Hayek y D North, entre varios otros. Y
por supuesto el derecho informal tiene que ver directamente con la doctrina en
torno al principio de subsidiariedad, según el cual el Estado no puede
atribuirse autoridad coactiva ahí donde las comunidades menores estén en
condiciones de resolver sus necesidades por sí mismas.
La informalidad es un sistema de vida paralelo a
las instituciones y leyes formales, un sistema que cuenta con racionalidad,
sentido de justicia jurídica y equidad, surgidos de modo espontáneo. La idea de
orden espontáneo viene desde Aristóteles, quien lo denominaba “cosmos” mientras
los romanos lo designaban “rerum natura”. En la antigüedad clásica, el orden
natural se componía por las leyes de la naturaleza, los universales y los
singulares, “res extensa y natura rei”, también por las personas, sus familias
y las comunidades o ciudades, con su propio orden político. El juez resolvía el
litigio recomponiendo el orden preexistente roto o vulnerado.
En el siglo XX, FV Hayek relanzó el concepto de
orden espontáneo contraponiéndolo al orden creado o artificial, dirigido y
planificado, limitado por reglamentos y poco flexible. El austriaco sostenía la
superioridad del orden espontáneo sobre el orden creado debido a su
complejidad, carácter evolutivo y por el hecho de que el espontáneo permite
combinaciones casi infinitas y mayores posibilidades de cooperación, en vez de
caer en conflictos. El peruano Hernando de Soto en la década de 1980 puso en la
agenda del desarrollo el enorme sector informal, un inmenso espacio repleto de
activos, transacciones, vida económica y acumulación de riqueza, que no era
reconocido, ni tan siquiera visto, por el sistema formal. De Soto puso el
énfasis en formalizar esos activos con títulos de propiedad.
Orden e informalidad son compatibles y hasta
mutuamente necesarios si se entiende que las personas y sus familias son
capaces de crear o proponer normas de derecho en los nuevos barrios o zonas de
informalidad. Ya el Nobel de economía
Douglas North explicaba que las instituciones informales daban a las
instituciones formales su fundamento y dinámica, y que ambas interactuaban y
brindaban al sistema seguridad, previsibilidad y también novedad.
La formalización no funcionará en Perú, Brasil ni
en ninguna parte si sólo se sustenta en medidas coercitivas. Estas se limitan a
barrer debajo de la alfombra y provocar más informalidad. En la actual pandemia
vemos todos los días cómo las fuerzas del orden son insuficientes para dar
eficacia y “enforcement” a las medidas de lockdown o distanciamiento.
Con menos razón combatirán la informalidad del suelo, del comercio y de la
construcción.
Lo realmente nuevo de estos meses viene a ser la
repentina visibilidad del sector informal en la agenda del Estado. El auxilio
emergencial en Brasil, entregado o aprobado ya viene sumando …. billones de
dólares, mientras que en el Perú, seis veces menor en población, los subsidios
familiares han alcanzado los …. millones
de US dólares. El caso es que la mayor parte de esta ayuda ha sido dirigida a
la micro y pequeña empresa y a las familias vulnerables del sector informal.
Por primera vez en la historia se aprueban ajustes y techos de gasto en todos
los sectores a fin de facilitar un apoyo solidario a los informales con dinero
de todos los ciudadanos. Este hecho sin precedentes incentivará la construcción
de consensos cuando se planteen mecanismos viables de formalización. Ese
reconocimiento da importancia y un nivel de visibilidad a un contingente de
personas y familias que viven en una economía de subsistencia paralela, utilizando
reglas jurídicas espontáneas surgidas de las necesidades diarias.
La formalización requiere de medidas integradoras,
racionales, bien focalizadas, consultadas y transparentes.
La discusión sobre el derecho informal invade áreas
jurídicas sobre la producción del derecho. ¿El derecho está en manos sólo del
Estado o también de los particulares, incluidos los informales? Si el Estado es
quien produce el derecho, entonces las políticas de formalización son un campo
exclusivo para la acción estatal. Pero si el derecho puede ser producido y
evolucionar a partir de la iniciativa de los particulares y sus grupos
sociales, lo esperable es que la formalización enfoque su atención con detalle
y minuciosidad a conocer la trama jurídica informal (espontánea,
consuetudinaria, viva) y saberla integrar en un proceso de armonización formal/informal,
más que un mecanismo de incentivos artificiales, descarte y coacción.
Ehrilich contestaba el radicalismo de Kantorowicz,
para quien solo era derecho el aplicable por el juez, diciendo que por el
contrario, el derecho no es un ordenamiento coercitivo del Estado ni su
utilidad fundamental es la de constituir una base para los tribunales u otras
autoridades. Agregaba Ehrlich que ni siquiera las sentencias ofrecían un cuadro
perfecto de la vida jurídica dado que sólo una pequeña parte de ésta era
llevada a los tribunales, y que la única manera de captar el derecho en su
integralidad implicaba observarlo directamente en la vida social. El derecho
más que por la ley, está dominado por la dinámica de los negocios, vínculos
matrimoniales, contratos, crédito para construcción o estatutos de asociaciones
y sociedades. Ehrlich pone el peso de la vida jurídica en su complejidad y, con
toda seguridad, frente a la inmensidad del sector informal de nuestros días, no
dudaría en querer observar la racionalidad y manejo de la epopeya que subyace
en el derecho informal.
Una de las razones por las cuales la informalidad
aparece, crece y se desborda es la imposibilidad para millones de personas
vulnerables, de encontrar soluciones masivas en la ley formal para problemas
masivos. La ley formal suele estar organizada para tramitación de problemas
individuales. Cuando el torrente informal reclama procedimientos masivos, el
cuentagotas de la formalidad evidentemente se hace insuficiente y es superado
por la realidad. Y los mecanismos de masificación tratan por encima de
cualquier cosa, de evitar conflictos o reclamos dentro de la comunidad
informal. El nivel de litigio al interior de las instituciones informales es
muy bajo. Esto revela su corrección y su arreglo a la idea de orden y sistema
de justicia jurídica.
Cualquier programa de formalización que quiera ser
exitoso debe partir por la captura de la racionalidad del derecho informal. Sin
dogmas legalistas ni métodos silogísticos, sino con un discernimiento amplio e
intenso uso de la equidad jurídica.
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*Horacio Gago Prialé (doctor
en derecho, profesor de derecho en la PUCP y autor de Repensar la Propiedad
(LANCOM, 2021)
