por Félix C. Calderón
a) La noción de Servidumbre*
Los tratadistas coinciden, por lo general, en considerar a la
servidumbre como una restricción a la soberanía territorial de un
Estado, de naturaleza convencional y ad perpetuum, en favor de otro u
otros Estados. Se trataría de una creación artificial extraída, por
analogía, del derecho privado, sin perder de vista que los derechos de
un Estado sobre su territorio van más allá de los derechos de un
propietario sobre su terreno dentro del marco de los derechos reales.
Como muy bien lo señalara la Corte Permanente de Arbitraje en su fallo
arbitral sobre el caso de las Pesquerías del Atlántico Norte entre
Estados Unidos y Gran Bretaña (7 de setiembre de 1910), la doctrina de
la servidumbre internacional tuvo su origen, por extensión del derecho
romano -servitus-, en la condición prevaleciente en el Sacro Imperio
Romano Germánico que hacía que el domini terrae no fuera plenamente
soberano, a diferencia de la era de la soberanía estatal, en la que la
aceptación y reconocimiento de la servidumbre se funda en; la
evidencia expresa de un compromiso internacional. Asimismo, según ese
fallo arbitral, la servidumbre puede ser sólo real y en ningún caso
personal, aparte de implicar la concesión expresa de un derecho que
sirve un propósito o interés de otro u otros Estados, por analogía con
la relación entre un praedium dominans y un praediums serviens.
Siguiendo a P. Fauchille en su obra Traite de Droit International
Public-Tome I, las servidumbres convencionales, establecidas por
voluntad expresa o tácita de los Estados, pueden ser negativas o in
non faciendo (no hacer) y positivas o in patiendo (permitir),
atribuibles en ambos casos al Estado que se obliga a no ejercer su
poder territorial en toda su extensión o que acepta tolerar sobre su
propio territorio la acción de otro u otros Estados (Op. cit., p.
678). A este respecto dicho autor añadió lo siguiente: "S'abstenir ou
souffrir, telle est l'atteinte portee á la souveraineté de l'Etat"
(Loc. cit.). Y es importante traer a colación las palabras del propio
Fauchille, por cuanto aparte que la referencia bibliográfica que hizo
Ríos fue equivocada, lo más sorprendente es que haya hecho una lectura
al revés de Fauchille, como se desprende del comentario que hizo en su
tantas veces citada monografía: "Las servidumbres que Chile concedió a
Bolivia en 1904 y al Perú en 1929 son "in non faciendo", (sic)
negativas, porque ninguno de los dos países pueden ejecutar acto
alguno contrario a nuestra soberanía" (sic) (Op. cit., p. 350). Una
conclusión equivocada y sin sustento en la doctrina, así como en lo
expresamente estipulado en el Tratado de 1929 y Protocolo
Complementario. Pues quien ha limitado su soberanía es Chile,
precisamente para que el Perú y Bolivia ejerzan sus derechos de
servidumbre en su territorio.
La servidumbre entendida como una limitación puntual y voluntaria que
un Estado impone a su propia soberanía, por intermedio de un tratado,
se diferencia de aquella limitación inevitable a la soberanía de los
Estados en razón de "la naturaleza de las cosas", tal como ocurre con
el "libre tránsito" en el mar territorial, o la abstención de desviar
el curso de un río que cruza varios Estados. Es más, las servidumbres,
como dice L. Oppenheim (International Law-A Treatise-Vol. I) son
rights in rem, es decir son consustanciales con el objeto al cual
están asociadas. Y por el hecho de conferirse contractualmente, solo
los Estados soberanos pueden ser sujetos, esto es: Territorium
dominans o territorium serviens (Op. cit., p.421 ).
Un problema que se plantea, tratándose de las servidumbres, es saber
hasta donde llega la acción del Estado beneficiario y hasta donde se
restringe la soberanía del Estado sirviente. Si se tiene en cuenta la
consustancialidad de la servidumbre con el objeto por o para el cual
se concede, parecería claro que el Estado beneficiario no podrá llevar
la servidumbre más allá de su relación con el objeto. Por ejemplo, la
servidumbre de paso que los civiles de un Estado gozan en una franja
de territorio de otro Estado, no podría ser utilizada para desplazar
tropas o armamentos. A este respecto, la sentencia de la Corte
Internacional de Justicia, del 12 de abril de 1960, en el contencioso
entre India y Portugal fue sumamente clara (Véase Case Concerning
Right o/Passage Over Indian Territory-1960.- International Court of
justice).
En principio, ni el Estado beneficiario puede hacer un ejercicio
extremo o abusivo de ese derecho, ni el Estado sirviente estaría en
condiciones de diluir o distorsionar el sentido de la servidumbre
otorgada al primero, amparado en una interpretación unilateral y ultra
vires de su soberanía. El fallo arbitral en el caso de las pesquerías
del Atlántico Norte traduciría muy bien este equilibrio jurídico entre
esos intereses disímiles en tanto precisó que cualquier acto soberano
del Estado sirviente tiene que ser de buena fe y, por ende, razonable
y no en violación del tratado o acuerdo que establece la servidumbre
en favor del otro Estado. El caso Wimbledon en el que intervino la
Corte Permanente de Justicia Internacional, confirmó esta conclusión
en abril de 1923, al denegar a Alemania su derecho a introducir
restricciones a la navegación por el canal de Kiel, aun cuando fueran
consistentes con sus obligaciones de neutralidad, por estar en
contravención con lo estipulado en el artículo 380 del Tratado de
Versalles que preconizaba el libre tránsito por esa vía fluvial
internacional.
Otro problema que plantean las servidumbres en el ámbito del derecho
internacional, es lo que algunos autores han denominado la
extraterritorialidad personal de los agentes del Estado beneficiario.
Prima facie, los agentes involucrados en el ejercicio del derecho
conferido al Estado beneficiario en el territorio del Estado
sirviente, estarían o no exentos de la jurisdicción local según sea la
naturaleza de la servidumbre. Y en algunos casos, como ocurre con la
llamada servidumbre de puerto, puede perfectamente darse un régimen
distinto, según los tipos o clases de agentes, si así convienen los
Estados concernidos, citándose en abono de esto último la Convención
entre Grecia y el Reino Servio, Croata y Esloveno, de 10 de mayo de
1923.
b) Las servidumbres a favor del Perú
De acuerdo con lo señalado líneas arriba, las servidumbres explícitas
e implícitas conferidas al Perú en virtud del Tratado de 1929 y de su
Protocolo Complementario pueden diferenciarse en positivas o
negativas. Entre las primeras tenemos aquellas reconocidas por los
artículos segundo (canales de regadío), quinto (puerto libre) y sétimo
(ferrovía) del tratado, así como por el artículo segundo (libre
tránsito) del Protocolo Complementario. En cuanto a las servidumbres
negativas, podemos mencionar las consignadas en el artículo primero
(prohibición de ceder todo o parte de Arica y Tacna y de no construir
nuevas líneas férreas internacionales) y en el artículo tercero
(prohibición de artillar el morro) del Protocolo Complementario.
Alberto Ulloa en su obra La Posición Internacional del Perú, hizo una
enumeración extensiva de los diferentes aspectos vinculados al goce de
esas de esas servidumbres en función del objeto a las que están
asociadas. Esfuerzo de identificación perfectamente compatible, en
gran parte, con la definición de servidumbre antes anotada y
susceptible de sustentarse, en mayor o menor medida, en la
jurisprudencia internacional que existe sobre la materia (p. 322-324).
De allí que siga teniendo indiscutible vigencia esa valiosa
contribución de Ulloa, al punto que no debería estar nunca ausente de
la mesa de negociaciones.
Con excepción de la servidumbre de puerto, mejor definida dentro del
concepto de puerto libre consignado en el artículo quinto del tratado,
y de aquella estipulada en el artículo segundo del Protocolo
Complementario sobre el libre tránsito, que son objeto, más adelante,
de un tratamiento por separado, las otras servidumbres suscitan, en
general, los siguientes comentarios:
(i) Servidumbre sobre los canales del Uchusuma y del Mauri
El artículo segundo del tratado, además de fijar el límite definitivo
entre el Perú y Chile, consignó el siguiente texto respecto a la
servidumbre sobre los canales de regadío Uchusuma y Mauri. "Chile cede
a perpetuidad a favor del Perú todos sus derechos sobre los canales de
Uchusuma y del Mauri, llamado también Azucarero, sin perjuicio de la
soberanía que le corresponderá ejercer sobre la parte de dichos
acueductos que queden en territorio chileno (...). Respecto a ambos
canales, Chile constituye en la parte que atraviesan su territorio, el
más amplio derecho de servidumbre a perpetuidad a favor del Perú. Tal
servidumbre comprende el derecho de ampliar los canales actuales,
modificar el curso de ellos y recoger todas las aguas captables en su
trayecto por territorio chileno, salvo las aguas que actualmente caen
al río Lluta y las que sirven a las azufreras de Tacora".
Si se compara este texto con el consignado en el párrafo primero de la
propuesta del presidente Hoover, hay más de una diferencia que salta a
la vista. En primer lugar, se comprueba que el artículo segundo del
tratado derivó "el más amplio derecho de servidumbre" sobre esos
canales de regadío de la cesión a perpetuidad que hizo Chile al Perú
"de todos sus derechos" sobre los mismos. Es decir, puesto que es el
Perú quien tiene la propiedad de esos canales, ubicados en territorio
chileno, es necesario que cuente además con el derecho complementario
que haga posible su uso para el fin para el cual están destinados,
esto es no dejar sin agua a Tacna. Es importante destacar aquí que, a
diferencia del artículo séptimo, el segmento de oración "sin perjuicio
de la soberanía que le corresponderá ejercer" a Chile no se relaciona
directamente con "el más amplio derecho de servidumbre", sino con los
derechos del Perú sobre esos canales. Que es como debe ser, por cuanto
el derecho de servidumbre supone una limitación a esa soberanía; no
así los derechos del Perú sobre esos canales, que si bien relevan del
derecho público por estar expresamente reconocidos en el tratado,
ellos se dan dentro del contexto de la soberanía chilena.
En segundo lugar, el alcance del derecho de servidumbre en ambos
textos fue esencialmente el mismo, incluyendo sin un carácter
exclusivo ni excluyente, el derecho de ampliar los canales existentes
en ese momento, modificar su curso y recoger todas las aguas captables
en su trayecto. La única limitación de menor cuantía la introdujo el
artículo segundo del tratado, al exceptuar de los beneficios
reconocidos al Perú las aguas captables que en ese entonces caían al
río Lluta y las que servían a las azufreras de Tacora. Ahora bien,
ampliar los canales podría muy bien ser concomitante con la
modificación de su curso, todo lo cual le confiere flexibilidad en su
alcance espacial al derecho de servidumbre consustancial que tiene el
Perú para la explotación de los mismos.
De aquí se sigue que esa servidumbre in patiendo a favor del Perú, sin
perjuicio de la plenitud de los derechos sobre los canales, es tal que
no requiere de la autorización previa de las autoridades chilenas para
que agentes peruanos efectúen trabajos en esos canales. Esta
interpretación es consistente con la propiedad histórica del Perú
sobre esos canales, así como con la finalidad de éstos, ligados como
están desde antes, geográfica, social y políticamente, a Tacna. Y
porque ese derecho de servidumbre no fue una concesión graciosa de
Chile, sino la obligada compensación al Perú por ceder, también, a
Chile esa porción de su territorio, situada originalmente en Tacna, y
cruzada por dichos canales, como hemos visto en el capítulo II.
Obviamente, nadie podría deducir de esto una patente de corso del Perú
para un tráfico indiscriminado y abusivo, pero sí un procedimiento
simple de carácter notificatorio por parte de las autoridades
peruanas, de sus agentes llamados a cruzar la frontera, en número
razonable, para trabajar en los canales de conformidad con lo que
implica ese derecho de servidumbre.
Dentro de esta óptica, toda práctica o regulación impuesta
unilateralmente por el Estado sirviente que condicione o afecte el
ejercicio de ese derecho de servidumbre, estaría llamada a
desnaturalizar su carácter positivo que supone, como ha quedado dicho,
un permitir (in patiendo) del Estado sirviente. Y por esa vía, este
Estado estaría incumpliendo con sus compromisos internacionales. Una
situación que correspondería a Chile esclarecer a causa de ciertas
restricciones burocráticas que en las últimas décadas han dificultado
el ejercicio de ese "más amplio derecho de servidumbre" del Perú sobre
los canales de regadío.
Es bueno recordar que es la servidumbre positiva la que tiene, tal
vez, una mayor analogía con aquella servidumbre reconocida en el
derecho privado. En efecto, en este último caso no es costumbre que el
beneficiario de una servidumbre de paso tenga que pedir permiso al
propietario del terreno que la concede, cada vez que se vea en la
necesidad de cruzar ese terreno. Si ejerce su derecho de buena fe y en
forma razonable, en función del objeto para el que se le ha concedido
esa servidumbre, carecería de fundamento toda acción del propietario
del terreno que esté destinada a impedir o establecer condiciones que
la desnaturalicen.
(ii) Servidumbre sobre la línea férrea
Como ha quedado dicho, el otorgamiento de esta servidumbre por parte
de Chile fue el corolario del abandono de su pretensión de última hora
para apropiarse de la parte del ferrocarril Tacna-Arica que cruza su
territorio, así como de su empeño exitoso en negarle un puerto a Tacna
al sur de la Concordia a cambio de brindarle facilidades portuarias en
Arica. El texto que reconoce esa servidumbre se incluyó en el artículo
sétimo in fine y se lee como sigue: "...Dicho ferrocarril, al término
del contrato, pasará a ser propiedad del Perú. Sin perjuicio de la
soberanía que le corresponde ejercer, Chile constituye a perpetuidad
en la parte que la línea atraviesa su territorio el derecho más amplio
de servidumbre en favor del Perú".
Por ser, justamente, una servidumbre in patiendo, la alusión expresa
que se hace en ese numeral a la soberanía chilena resulta
completamente innecesaria, por cuanto de todas maneras ésta se tiene
que ver restringida por el carácter positivo de dicha servidumbre. Es
decir, antes que una limitación congénita de esta servidumbre, y de
otras semejantes, que fue lo que sostuvo erróneamente Ríos, lo que se
daría, más bien, aquí, de hecho, es una limitación de la soberanía
territorial chilena. De donde se deduce que al subrayarla, lo único
que logró Chile es reafirmar que para lo restante la soberanía chilena
era indiscutible, lo cual es de Perogrullo.
Conviene, también, precisar que el "derecho más amplio de servidumbre"
está referido a la parte de la línea férrea que cruza el territorio
chileno, sin perder de vista que ésta y el suelo sobre el cual
descansa pasaron a ser propiedad del Perú en 1942, junto con todos los
demás bienes y existencias de la empresa concesionaria. Dicho en otros
términos, ese derecho en un amplio sentido, se basa en la propiedad
que tiene el Perú sobre el ferrocarril Tacna-Arica y, por
consiguiente, implica la explotación plena de la línea férrea en la
parte que atraviesa el territorio chileno (en puridad, estaríamos
hablando de una franja de tierra de un ancho de alrededor 10 metros
-13 varas según la escritura pública otorgada por el Tesorero del
Estado Francisco Reyna a favor de José Hegan ante el notario Lucas de
la Lama, el 27 de agosto de 1852- y de una longitud superior a los 26
kilómetros, además de las instalaciones en el terminal de Arica ),
para los fines por los cuales fue construida; esto es, básicamente, el
transporte ferroviario de personas, mercaderías y armamento hacia el
puerto de Arica y hacia el muelle peruano. Pues, ese ferrocarril fue,
primordialmente, un medio de comunicación entre Tacna y Arica y,
complementariamente, un medio para el comercio marítimo de Tacna.
Ergo, es parte de ese derecho la realización de trabajos sobre la vía
férrea con el objeto de asegurar su mantenimiento o modernizarla. Y
puesto que la línea férrea no tiene sentido sin el personal técnico y
administrativo, las locomotoras, vagones, estación terminal, talleres
de maestranza, depósitos, alojamiento del personal y otras
instalaciones, es evidente que ese derecho más amplio de servidumbre
del Perú se extiende al uso de éstos y demás aspectos relacionados con
el fin para el cual se construyó esa línea férrea. Por eso, estaríamos
frente a una servidumbre de envergadura, con mayor razón si se liga a
la servidumbre del "más absoluto libre tránsito", consignada en el
artículo segundo del Protocolo Complementario, por aclararse aún más
el fin específico para el cual deben servir todas esas instalaciones
materiales.
En esta línea de pensamiento, toda imposición unilateral de
restricciones por parte de Chile, en tanto Estado sirviente, bajo
cualquier pretexto y en cualquier forma, estaría reñida con la
obligación contraida por ese país en virtud el artículo sétimo y del
artículo segundo del Protocolo Complementario, precisamente por
desnaturalizar el in patiendo al que está obligado. En efecto, el caso
de las pesquerías del Atlántico Norte dejó en claro desde 1910, que el
Estado sirviente no puede ser juez y parte en la adopción de medidas
con fines de regulación o control en detrimento del Estado
beneficiario de la servidumbre. De donde se desprende que, tratándose
de una servidumbre positiva, el permitir o tolerar del Estado
sirviente debería traducirse en no hacer nada que pueda en la práctica
recortar arbitariamente ese derecho, con mayor razón si éste ha sido
reconocido, además, como el más amplio, conjugado con otro, más
absoluto.
(iii) Prohibición de ceder territorio
Esta es la primera de las servidumbres que los tratadistas suelen
denominar como servidumbre negativa, por entrañar un in non faciendo
de parte del Estado territorial. Claro que en el presente caso este in
non faciendo se aplicaría, al mismo tiempo, a Chile y al Perú por
estar Arica y Tacna involucradas en el mismo pie de igualdad.
Esta modalidad de servidumbre se encuentra estipulada en la primera
parte del artículo primero del Protocolo Complementario que a la letra
dice: "Los Gobiernos del Perú y Chile no podrán, sin previo acuerdo
entre ellos, a ceder a una tercera potencia la totalidad o parte de
los territorios que, en conformidad al tratado de esta misma fecha,
quedan bajo sus respectivas soberanías...". Como puede apreciarse,
ella consiste en la autolimitación que ambos países se han impuesto
respecto a la suerte de Tacna y Arica, después de la entrada en vigor
del Tratado de 1929.
De origen chileno e incluida a insistencia de este país, lo que se
persiguió con esa cláusula fue frustrar cualquier eventual arreglo
peruano-boliviano en detrimento de Arica. Stricto sensu, esta
limitación debió haberse aplicado solamente a Chile, como resultado de
la cesión territorial de Arica que hizo el Perú. Lo curioso del caso
es que habría sido la libre disponibilidad del Perú sobre Tacna, sobre
todo en lo que se refiere a la construcción de una nueva vía férrea
hacia La Paz, lo que habría querido restringir Chile. Y para ello no
se le ocurrió nada mejor a la Cancillería de La Moneda que recurrir al
texto del artículo sexto del Tratado Boliviano-chileno de 10 de agosto
de 1866, tal como lo recordara Culbertson.
---------------------------
*pp. 282-290, El Tratado de 1929. La otra historia, Félix C. Calderón;
Biblioteca del Congreso, Lima 2000
