por Herbert Mujica Rojas
8-10-2010
¡Cobranza delincuencial de Banco de Crédito III!
http://www.voltairenet.org/article167214.html
Exp. N° 484-2010
Sala de D. Constitucional y Social Permanente
de la Corte Suprema de Justicia
CONCLUSIONES DE INFORME ORAL EN LA VISTA DE LA CAUSA DEL JUEVES 07 PROXIMO.
SEÑORITA PRESIDENTA DE LA SALA
DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE:
GUILLERMO OLIVERA DIAZ, abogado de FERNANDO GUSTAVO HEINZ RUDOLF GERDT TUDELA, en el proceso de amparo que sigue contra el Banco de Crédito del Perú y otros, por gravísimas e increíbles violaciones, consumadas con mala fe procesal, al debido proceso, cosa juzgada, al derecho de propiedad, entre otros, a la Sala de su Presidencia con el debido respeto digo:
Que presento 05 ejemplares, para cada uno de los colegiados, de las Conclusiones del Informe Oral que produciré el día de la Vista de la Causa el Jueves 07 de octubre próximo, a las 11 de la mañana. Ellas son:
1. Contenido del Amparo.- La presente demanda de amparo constitucional describe severas violaciones al debido proceso, en particular de la cosa juzgada, la defensa, igualdad jurídica y derecho de propiedad, consumadas por la evidente mala fe procesal del Banco de Crédito del Perú ejecutante y de los señores jueces que han accedido a sus pretensiones, en el segundo proceso de ejecución de garantía hipotecaria iniciado el 10 de octubre 1997 (numeración. actual: Exp. N° 659-1997, acompañado al presente Amparo), pese a que el Pagaré s/n por S/. 329,946.01 ha sido declarado NULO, ergo, insubsistente desde su malhadado nacimiento, en 02 procesos por otros 10 jueces: 2 de primera instancia, 3 vocales superiores y 05 vocales supremos –éstos declararon Improcedente el recurso de casación del Banco-, por haber sido llenado en blanco después del protesto notarial, sin fecha de emisión, ni fecha de vencimiento y sin tasa de interés compensatorio pactada.
Véase el Acta de Protesto (Fojas 124, Exp. 217-97 también acompañado al presente Amparo) y se comprobará con asombro y pasmo esos espacios en blanco, sin llenar; en cambio, en el Pagaré original (Fojas 131, Exp. 659-97), extraído o mutilado por el Banco del caso terminado: Exp. 217-97, ¡desaparecen esos espacios en blanco!: figuran llenados tal como si se habrían pactado. ¡¡Aquí comienza la mala fe procesal o primer atisbo de la violación al debido proceso!!
2. Infracción de la cosa juzgada.- La inmutable cosa juzgada, aquí vulnerada, se refiere a que el Banco aludido ha sido vencido dos veces, con fallos uno consentido y otro ejecutoriado, por mi patrocinado Fernando Gerdt Tudela:
a) En un proceso de ejecución de garantías por el Banco iniciado el 17 de enero 1997 (Exp. N° 217-97), en cuyo proceso de ejecución de garantía hipotecaria se demostró que el saldo deudor puesto a cobro se basaba en el Pagaré s/n por S/. 329,946.01 que abusivamente y con mayúscula mala fe procesal fue llenado en blanco con una tasa de interés compensatorio no pactada por las partes, sin fecha de emisión, ni fecha de vencimiento y cuya Acta de Protesto Notarial, precisamente al transcribirlo como manda la ley, consigna hasta hoy tales espacios en blanco (Fojas 124 de dicho Expediente). Al formularse la contradicción contra la ejecución por estas sustanciales y otras razones el Juzgado la declaró FUNDADA, sin que el Banco ejecutante haya tenido el pudor de impugnar dicha sentencia, quedando consentida y archivada la causa; y
b) Vencido en un proceso lato de Nulidad de Acto Jurídico contenido en el mismo Pagaré s/n por S/. 329,946.01 (Exp. N° 2021-2002 de 1ª. instancia; Exp. 5342-2005 de 2ª. Sala Civil de Arequipa; y Exp. de Casación N° 3419-2006 de Sala Civil Suprema que declaró improcedente la Casación que interpuso el Banco vencido), donde 09 jueces en total han declarado la nulidad del pagaré, cuyo monto ha servido de única base para el 2° proceso de ejecución iniciado por el Banco y sus intereses compensatorios son falsos ya que no fueron pactados, tal como lo reconocen expresamente las 03 instancias al quedar el fallo ejecutoriado. Veamos lo resuelto.
Sentencia del Juzgado.- En este proceso de conocimiento el señor juez dictó sentencia el 26 de julio 2005, señalando respecto de la tasa de interés: que "en ningún momento se pactó la tasa de interés de 33% anual como figura en el pagaré, lo que acredita en este caso que la tasa que allí figura es falsa, no ha sido pactada, y contraviene una de las características del acto jurídico, como es el fin lícito, ya que se ha introducido una tasa que no obedece a la voluntad pactada de las partes sino a la voluntad unilateral de los demandados";
y respecto del acta notarial de protesto : que "se tiene a la vista la copia legalizada del acta de protesto 15525…en ella efectivamente se puede verificar que lo manifestado por el demandante es cierto, se puede constatar de que el mencionado título valor cuando fue protestado no tenía número de pagaré, si tenía el monto de la deuda, no tenía el plazo de vencimiento, tampoco la fecha de giro, no tenía intereses compensatorios, los que sí aparecen en el pagaré que es materia de nulidad".
Concluye, que considerando lo antes señalado "se puede determinar de que efectivamente el título valor es nulo, porque le faltan los elementos legales para su validez, y es más ha sido llenado con otros elementos extra cambiarios ilegalmente establecidos con posterioridad al protesto…se le han introducido una serie de modificaciones que atentan en contra de la forma establecida por la ley y por tener efectivamente un fin ilícito al agregarle al pagaré ya protestado otras condiciones que no se encontraban al momento del protesto…razón por la cual este despacho considera que sí es posible amparar la demanda de nulidad de acto jurídico contenida en el pagaré" (CONSIDERANDO SETIMO).
Por estos fundamentos…FALLO: Declarando FUNDADA en parte la demanda interpuesta por Fernando Gerdt Tudela sobre Nulidad de Acto Jurídico interpuesta en contra del Banco Santander Central Hispano Perú, hoy Banco de Crédito del Perú, por tanto se declara nulo y sin valor alguno el pagaré que en copia corre de folios dos".
Sentencia de 2ª. instancia.- La 2ª. Sala Civil de Arequipa, por unanimidad, considera que "el pronunciamiento del juez de la causa se encuentra arreglado a ley y a los antecedentes del proceso; por lo que CONFIRMARON la sentencia…que declara fundada en parte la demanda sobre Nulidad de Acto Jurídico; con todo lo que la misma contiene",
Corte Suprema declara Improcedente Casación del Banco.- De nuevo por unanimidad los 05 vocales supremos integrantes de la Sala Civil Suprema Transitoria consideraron que "el recurso de casación interpuesto no satisface los requisitos de fondo contenidos en los acápites 2.1 y 2.2 del inciso 2° del artículo 388° Código Procesal citado, por lo que el mismo deviene en improcedente a tenor de lo preceptuado en el artículo 392° del acotado...
Por tales consideraciones: Declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación…..
Interpuesto por el Banco de Crédito del Perú; en los seguidos por don Fernando Gerdt Tudela, sobre nulidad de acto jurídico; CONDENARON a la entidad recurrente al pago de las costas y costos derivados de la tramitación" (Firmado por los 05 vocales supremos).
3. Contra cosa juzgada anterior Banco de Crédito inicia y prosigue un segundo juicio de Ejecución de garantía hipotecaria
Había sido vencido en el primer proceso de ejecución de garantía hipotecaria donde demandó específicamente el pago del Pagaré s/n por S/. 329,946.0l, monto que consta en el Petitorio, se reitera en el Punto 4 de los Fundamentos de Hecho y en el llamado Monto del Petitorio ("monto correspondiente al Pagaré adeudado"). En los Anexos en el Punto 1C se acompaña el "Pagaré s/n por la suma de S/. 329,946.01 nuevos soles". La sentencia no fue apelada por el Banco, es decir, quedó consentida, y se dictó el 29 de agosto 1997.
Notoria y repudiable mala fe procesal.- Después de 40 días, el 10 de octubre 1997, inicia una segunda ejecución de garantía hipotecaria que en esencia es la misma anterior. En la demanda el Punto V. Monto del Petitorio "se exige el pago de la suma de S/. 508,996.75, correspondiente al Pagaré s/n, incluyendo los intereses compensatorios y moratorios, más gastos de protesto, costas y costos que se devenguen hasta la fecha de pago". Se trata del mismo monto del Pagaré: S/. 392,946.01, al cual se han añadido los intereses compensatorios que motivaron la doble nulidad antes narrada, y otros, hasta alcanzar los inexigibles S/. 508,996.75.
Como medios probatorios se ofrece la "7.1 Liquidación actualizada", la misma que acompaña como Anexo 1-C, que comprende el monto conocido del pagaré, cuya nulidad formal, repetimos, ya era cosa juzgada. Dice textualmente esta "liquidación":
"LIQUIDACION DE DOCUMENTOS
COBRANZA JUDICIAL
CLIENTE : GERDT TUDELA FERNANDO
Operación : Pagaré Comercial
1. PRINCIPAL S/. 329,946.01
6. Total intereses compensatorios 133,708.58
7. Total interés moratorio 38,645.41
Gastos notariales
Honorarios por cobranza judicial 5,023.00
APLICACION TOTAL S/. 508,996.75
Finalmente aparece el Pagaré s/n por S/. 329,946.01.- Al haber formulado Contradicción contra esta 2ª. ilegal ejecución, el juzgado la declaró infundada y la Sala la revocó declarando Nula e Insubsistente tal resolución y "debiendo la jueza pronunciar nueva resolución", ante lo cual el a quo ordenó al Banco ejecutante "presentar documento que acredite el débito materia del presente proceso" y la realización de una pericia a cargo de 02 contadores. ¡Estos peritos al monto del Pagaré en cuestión le añadieron los nulos intereses compensatorios!
El Banco logró mutilar el original del Pagaré que estaba como Anexo 1-C, a Fojas 19, del Expediente terminado y archivado N° 217-97, sin pedirlo por escrito y sin que haya una resolución judicial que lo ordene; figuran en dicho legajo mutiladas las 36 primeras hojas, con una Constancia de desgloce que firma una persona desconocida y dice que se entrega al "representante del Banco"; su identidad no aparece por ningún lado. No se sabe quién hizo la entrega y menos a quién, ni hay mandato judicial para ello.
Consta a Fojas 131, del Exp. N° 659-97 acompañado al Amparo, que el Banco ejecutante presentó el Pagaré original s/n por S/. 329,946.01, el mismo que fue recaudo también para la primera ejecución ya terminada. Figura en la parte superior derecha que al lado de su antigua foliación: "19-diecinueve" ahora tiene la nueva: "131-cientotreintiuno" y para disimular su anterior identificación como "Anexo 1-C" alguien malévolo lo convirtió en "A-10"; al 1C lo hicieron 10, con una tinta diferente, como se puede advertir a simple vista.
Pagaré y Liquidación de saldo deudor.- El relato anterior no sólo demuestra las reprobadas artes de la mala fe procesal del Banco, sino el hecho que se trataba de esconder la relación del mencionado Pagaré y su conocido monto de S/. 329,946.01 con esta segunda ejecución y con la Liquidación de Saldo deudor que por ley la recauda. Recuérdese que esta "liquidación", antes transcrita, en primerísimo lugar consigna los S/. 329.946.01, que es el monto del Pagaré en cuestión, a lo cual añade intereses compensatorios, cuya nulidad la han pronunciado al unísono 10 jueces en dos procesos distintos, por lo que no puede servir de sustento que apareje ejecución, tal como lo preceptúa el Art. 720° del Código Procesal Civil que exige al ejecutante 2 cosas ineludibles:
a) anexar a su demanda el título de ejecución (en este caso la garantía hipotecaria);
b) "el estado de cuenta del saldo deudor" (liquidación de la deuda total con deducción de pagos a cuenta)
Ambas exigencias legales están en un plano de igualdad para solventar válidamente la ejecución. No hay ejecución sin garantía hipotecaria; tampoco sin liquidación de saldo deudor. El pagaré por sí mismo no amerita la ejecución; empero, en este caso el monto del pagaré integra la liquidación y los nulos intereses compensatorios, cuya nulidad de pagaré e intereses es cosa juzgada en dos procesos distintos.
Esta "liquidación" "de saldo deudor" que presenta el Banco es apócrifa, por ser de la misma naturaleza el "interés compensatorio" del Pagaré que la integra, porque así lo han declarado los 10 jueces que declaran la nulidad del Pagaré en vista que tales intereses no fueron pactados, expresión de la voluntad de ambas partes, sino producto de la inventiva unilateral y delictiva del Banco ejecutante.
El monto del pagaré nulo y el cálculo del interés compensatorio falso explican la ineficacia ejecutiva de semejante liquidación y de la pericia posteriormente acompañada, cuyos peritos toman el monto del pagaré en primera línea. "Peritan" un pagaré declarado nulo en dos juicios, por 10 jueces distintos a los de la inícua 2ª. ejecución de garantía hipotecaria.
4. Nulidad de acto jurídico del Pagaré, 2ª. ejecución y actual Proceso de Amparo
Como está dicho el Banco inició una segunda ejecución pese a que perdió la primera antes reseñada. La normal y lógica contradicción que se planteó contra la ejecución fue declarada INFUNDADA en un 2° momento y fue de la misma suerte la excepción de cosa juzgada y nulidad de actuados.
Por eso se inició el Proceso de Conocimiento sobre Nulidad de Acto Jurídico contenido en el desventurado pagaré, en el cual en las 03 instancias se ha declarado que el pagaré es Nulo y sin valor alguno, por cuanto no tenía fecha de giro, ni de vencimiento, el interés compensatorio fue falso por no haber sido pactado por las partes, se lo llenó después del protesto, la forma esa de llenado no es la prescrita por la ley y su fin es ilícito.
Demanda de Amparo.- Se presentaron las 03 sentencias del juzgado, sala civil superior y de la suprema que declara la improcedencia de la casación planteada por el Banco en procura de frenar o contener la inicua ejecución y como no se ha obtenido resultado favorable se ha iniciado el presente Proceso Constitucional de Amparo, por vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso, en particular la inmutabilidad de la cosa juzgada y del derecho de defensa arrinconado.
5. Sentencia apelada declara INFUNDADA la demanda de Amparo: ¡No le importa la doble Nulidad del Pagaré!
5.a.¿Innecesario discutir si el Pagaré es Nulo?.- El Octavo Considerando de la sentencia apelada merece nuestra reprobación en primer lugar, ya que en forma expresa asevera que es "innecesario" discutir sobre la doble nulidad del Pagaré en cuestión, pues, en su concepto, "la obligación puesta a cobro no ha derivado de dicho documento".
Pareciera que la apelada cierra los ojos a lo dicho en la propia demanda de esta 2ª. ejecución; cierra los ojos a la propia liquidación de saldo deudor que consigna el pagaré por su nombre, su idéntico monto de S/. 329,946.01; y los cierra también al mismo pagaré original, a su acta de protesto, a la pericia que refiere expresamente al mismo pagaré y su inequívoco igual monto y los oblitera ante la extracción de este apócrifo documento del otro proceso de ejecución de garantía hipotecaria ya concluido por sentencia firme, que incluso no fue apelada por el Banco ejecutante.
Transcribamos este Octavo Considerando de la sentencia apelada:
"OCTAVO.- Siendo así resulta innecesario discutir si el pagaré ha sido declarado nulo formalmente o como acto jurídico, pues la obligación puesta a cobro no ha derivado de dicho documento sino que el importe de S/. 329,946.01 es el saldo de la obligación contraída por el demandado…por la suma de S/423,000.00".
Con semejante argumentación la Sala que así resuelve va más allá que el mismo Banco ejecutante; mucho más lejos que sus abogados y el tenor de la propia demanda, en la cual no se consigna en ninguna línea este nuevo guarismo de los 423,000 nuevos soles de préstamo.
Al contrario en la Demanda se alude expresamente al Pagaré y no como saldo de nada. Veamos el texto inconcuso de lo demandado al que la Sala en su sentencia no cita ni glosa en forma alguna:
"V. MONTO DEL PETITORIO
Se exige el pago de la suma de S/. 508,996.75 (QUINIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTISEIS 75/100 NUEVOS SOLES,
Correspondiente al Pagaré s/n, incluyendo los intereses compensatorios y moratorios, más gastos de protesto, costas y costos que se devenguen hasta la fecha de pago".
Igualmente, la apelada además de no tomar en cuenta la demanda tampoco se remite a la propia liquidación de saldo deudor, a pesar de su importancia ejecutiva, y que el ejecutante acompañó al demandar, en la cual en forma expresa se afirma:
"Operación PAGARE COMERCIAL
1. PRINCIPAL S/. 329,946.01
2. INTERESES COMPENSATORIOS 133,708.59
3. INTERESES MORATORIOS 38,645.41
GASTOS NOTARIALES………
APLICACIÓN TOTAL S/. 508,996.75".
Es decir, la justicia arequipeña sustituye al Banco, se convierte en su defensor, le rellena o completa lo no demandado; desprecia así a su demanda, a la liquidación de saldo deudor y también a la misma pericia ordenada judicialmente, cuyo saldo total se forma a partir del Pagaré y su monto de S/. 329,946.01. Veamos lo que se establece en esta Pericia:
"1. TRABAJO ENCOMENDADO A FOJAS 128
Determinar el saldo deudor real del crédito sobre el pagaré de Fojas 131, por S/. 329,946.01 con vencimiento al 12-01.1997 emitido por Fernando Gerdt Tudela, que no fue calculado hasta la fecha.
2.3. El interés compensatorio pactado fue del 33%, tasa que aparece en el documento de Fojas 131.
3. CONCLUSIONES
3.1. Las tasas de interés compensatorio y moratorio aplicados son los pactados por las partes en el Pagaré de Fojas 131.
3.2. La deuda total sobre el Pagaré de Fojas 131, por concepto de principal, intereses compensatorios y moratorios hasta el 21 de setiembre del año en curso asciende a S/. 604,192.69, según cálculo detallado en los anexos 01-A y 01-B que se adjuntan".
Como se podrá advertir y colegir este Octavo Considerando de la sentencia que declara Infundada la demanda de Amparo es totalmente ajeno al texto de la demanda, de la liquidación de saldo de deudor (hecho de parte) y de la pericia judicialmente ordenada en el proceso de ejecución al que alude la apelada. Por esa sola razón no está arreglada a Derecho ni a lo actuado en tal ejecución, infringe de nuevo mi derecho constitucional al debido proceso tal como lo hacen los reprobados jueces de esta 2ª. ejecución de garantía hipotecaria.
Resulta un Octavo Considerando infeliz, desbarra, impropio de sindéresis jurídica, cuando afirma contra la propia demanda ejecutiva, contra la liquidación de saldo deudor que la recauda y contra la pericia tantas veces referida: "la obligación puesta a cobro no ha derivado de dicho documento", cuando lo cierto es que la demanda sí se refiere al Pagaré; la liquidación hace lo propio, citando expresamente el nombre, su vencimiento y la suma de S/. 329,946.01, tal como hace la pericia. En suma, la sentencia niega lo que esos 03 documentos procesales afirman.
Es una suerte de fallo a que alude la expresión latina ultra petita, al ir más allá de lo pedido; generando una situación de inequidad, en nuestra contra, toda vez que la parte demandante es quien conoce mejor su propia situación jurídica y procesal, que en este caso no esgrime lo que la sentencia consigna. No es, pues, un caso de fallo citra petita o infra petita, sino el vicio procesal ultra petita, siempre pasible de nulidad.
5.b. Sentencia apunta a supuesta prueba de aspectos que no son objeto de la demanda en la 2ª. ejecución.- En Derecho se sabe que lo probado tiene que ser lo demandado. Sin embargo, la presente justicia de amparo en la sentencia apelada construye su propio concepto de prueba respecto al cuestionado 2° proceso de ejecución.
Así se desprende del Considerando Sexto cuando reconoce qué es lo que alega el demandante, en su demanda se entiende, y qué es lo que cree se ha probado dentro de la ejecución, sin que tal aspecto sea el demandado.
Transcribamos lo que en forma increíble se afirma, de nuevo como preciso tema de un brumoso criterio ultra petita:
"CONSIDERANDO SEXTO.- Si bien el demandante alega que el saldo deudor del proceso antes referido, de fojas doce, tiene como base u origen la obligación principal contenida en el pagaré de trescientos veintinueve mil novecientos cuarentiseis nuevos soles con un céntimo (S/. 329, 946.01) antes referido de fojas ciento treinta y uno.
Sin embargo, de lo actuado en dicho proceso, se ha llegado a determinar que dicha deuda deriva de un préstamo efectuado al ahora demandante".
Ya hemos citado el tenor de la demanda del Banco, de la liquidación de saldo deudor que el mismo ejecutante hizo y con ella recaudó su demanda y la pericia que se acomoda estrictamente al punto demandado.
A ello mismo apuntan las palabras iniciales de este Considerando Sexto al reconocer que el Banco ejecutante:
a)"alega", en el único documento donde el ejecutante debe alegar, cual es la Demanda de Ejecución;
b)que el "saldo deudor" del proceso, que debe constar en la Liquidación de dicho saldo que se acompaña precisamente con la demanda, pues de lo contrario sería inadmisible;
c)"tiene como base u origen la obligación principal contenida en el pagaré de … S/. 329,946.01".
En efecto, los conceptos de "obligación principal", "saldo deudor", son "alegados" o pretendidos en la Demanda de Ejecución, sobre todo el de saldo deudor debe constar en la liquidación que hizo y presentó el ejecutante con su demanda, no después. La prueba debe necesariamente acomodarse a dicho continente; si no es así se absolverá al demandado.
No obstante, de estas normales y legales premisas procesales, la apelada ha establecido a guisa de conclusión un criterio antinómico y tremebundo:
"de lo actuado en dicho proceso, se ha llegado a determinar que dicha deuda deriva de un préstamo efectuado al ahora demandante".
Es decir, para la apelada la probanza está dirigida a un punto no demandado; y que no aparece tampoco en la Liquidación de saldo deudor que el Art. 720° del Código Procesal Civil obliga presentar con la demanda, con el mismo nivel y naturaleza del título de ejecución (escritura pública de hipoteca).
Ya no se trata del pagaré en sí, sino de la liquidación legalmente obligatoria. Pues en esta liquidación se afirma que el "principal" de la deuda es S/. 329,946.01 y el resto son los intereses compensatorios (declarados nulos por la justicia común, diferente de la constitucional), más otros gastos accesorios.
Siendo así, de nuevo resulta infeliz o impertinente señalar que "se ha llegado a determinar" otra deuda diferente a la demandada, liquidada y peritada. Aún esta pericia debe acomodarse a dicha liquidación y a la obligación demandada; por eso los peritos dicen llanamente: "Conclusión 3.2. La deuda total sobre el Pagaré de Fs. 131, por concepto del principal, intereses compensatorios y moratorios…asciende a…". El pagaré, por tanto, como base del cálculo.
5.c. Proceso de Amparo anterior.- Es cierto que el 31 de octubre 2002 promovimos otro amparo por violaciones al debido proceso, cosa juzgada y al derecho de propiedad acaecidas antes de la indicada fecha, que fue declarado improcedente el 05 de abril 2004, confirmado en 2ª. instancia por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema el 27 de diciembre 2005 y resuelto infundado por el tribunal constitucional el 23 de agosto 2006.
Empero, sin cavilación alguna, no hay identidad fáctica ni jurídica con el presente amparo iniciado el 05 de junio 2007, cuando había concluido el otro, mientras el 2° proceso de ejecución proseguía. Uno y otro amparo apuntan a hechos diferentes, a diferentes aspectos o aristas de dos procesos de ejecución y a violaciones en tiempos distintos sobre hechos no conocidos ni advertidos a pesar de su antiguedad.
La principal diferencia estriba en que el proceso de Nulidad de Acto Jurídico contenido en el Pagaré s/n por S/. 329,846.01 fue sentenciado mucho tiempo después de demandado el primer amparo: en 1ª. instancia, el 26 de julio 2005 (Exp. N° 2021-2002, acompañado al presente Amparo), declarándose nulo y sin valor legal alguno por tener fin ilícito, por haberse añadido unilateralmente la fecha de giro y vencimiento, así como la tasa no pactada de interés compensatorio de 33% en tiempo y forma posterior a su protesto notarial, en cuya acta de protesto consta que tales puntos estaban en blanco, hechos éstos que ninguno de ellos fueron motivo del amparo anterior.
Apelada esta sentencia se la confirmó en segunda instancia el 28 de junio 2006 (Exp. N° 5342-2005); y en la Corte Suprema de Justicia el 26 de setiembre 2006 el recurso de casación interpuesto por el Banco demandado fue declarado improcedente, con lo cual la decisión judicial quedó ejecutoriada (CAS. N° 3419-2006) y adquirió la calidad de cosa juzgada.
Es fácil advertir, entonces, que una demanda de amparo planteada el 31 de octubre 2002, no podrá fundarse en supuestos jurídicos que establecen y reconocen fallos judiciales de los años 2005 y 2006. Peor aún jamás podría fundarse en la desatendida Nulidad de Actuados planteada el 16 de mayo 2007 en el segundo proceso de ejecución de garantía hipotecaria (Exp. N° 659-1997) en base precisamente a lo resuelto en las 03 instancias aludidas en el proceso de nulidad del acto jurídico aquel 26 de julio 2005 y 28 de junio/26 de setiembre 2006.
Ni siquiera el amparo anterior del año 2002 abarca ciertas aristas o aspectos específicos tanto del Primer proceso de ejecución iniciado el 16 de enero 1997 (Exp. N° 217-97) como del Segundo (Exp. N° 659-97) iniciado el 10 de octubre 1997, como son los supuestos antes narrados y apenas resueltos en el proceso de Nulidad de Acto Jurídico los años 2005 y 2006.
Por ejemplo, la "tasa de interés compensatorio" como "no pactada" y "llenada después del protesto notarial" del pagaré en cuestión; tasa declarada como falsa porque "se fijó unilateralmente en 33%" aprovechando o abusando de título valor en blanco; contraviniendo así la característica del acto jurídico del "fin lícito"; que el "acta de protesto 15225" acredita que al momento de realizarse el protesto del pagaré se encontraba incompleto o "en blanco" ; y que los datos completados (fecha de giro y vencimiento, así como la tasa de interés) fueron agregados "por la institución financiera con posterioridad al protesto".
Si se examina con cuidado los fallos recaídos en el amparo anterior se comprobará que estos aspectos no fueron citados ni glosados. Tampoco la demanda los incluyó.
1er. amparo e invalidez del Pagaré por defectos formales.- El Considerando Décimo de la apelada cita el Considerando Noveno de la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema respecto de la invalidez del pagaré por defectos formales y la posibilidad de demandar nuevamente la ejecución de garantías por la deuda impaga. Veamos el texto citado:
"También en el Considerando Noveno, dicha sentencia señala que, el hecho de haberse invalidado el pagaré por defectos formales no limita el derecho que tiene el banco de demandar la ejecución de garantías por la deuda impaga, pues como lo ha sostenido de manera uniforma la Corte Suprema de Justicia, el título de ejecución en aquel tipo de procesos, lo constituye el documento público en el que consta la garantía y la liquidación de saldo deudor según lo previsto en el artículo setecientos veinte del Código Procesal Civil vigente en esa fecha".
La presente es una cita sesgada y ya no aplicable al caso sub materia, puesto que el pagaré ha sido declarado nulo: formalmente o por defectos formales y como "acto jurídico", por adolecer de un "fin lícito" y "forma prescrita por la ley", pues la tasa de interés compensatorio que en él figura "es falsa, no ha sido pactada y contraviene a una de las características del acto jurídico, como es el fin lícito, ya que se ha introducido una tasa que no obedece a la voluntad pactada de las partes sino a la voluntad unilateral de los demandados".
Concluye el juzgador: "se puede determinar de que efectivamente el título valor es nulo, porque le faltan los elementos legales para su validez, y es más ha sido llenado con otros elementos extra cambiarios ilegalmente establecidos con posterioridad al protesto…se le han introducido una serie de modificaciones que atentan en contra de la forma establecida por la ley y por tener efectivamente un fin ilícito al agregarle al pagaré ya protestado otras condiciones que no se encontraban al momento del protesto y con el objeto de darle una apariencia de título ejecutivo y validez a otras condiciones entre ellas la tasa de interés, la misma que aparte de no figurar inicialmente en el pagaré protestado, también es ilícita pues no corresponde a la tasa de interés pactada por las partes" (CONSIDERANDO SEPTIMO, sentencia de 1ª. INSTANCIA, confirmada en SEGUNDA INSTANCIA y Ejecutoriada al declararse por la Corte Suprema Improcedente el Recurso de Casación interpuesto por el Banco demandado).
Además, no sólo se trata de la nulidad del pagaré solo por defectos formales y como acto jurídico que contraviene el fin lícito al introducirse una tasa de interés falsa, que no fue pactada por la voluntad de las tardes, sino introducida ilegalmente con posterioridad al protesto notarial, sino que esa falsedad se extiende:
a) a la Liquidación de saldo deudor que sustenta esta segunda ejecución, ya que la suma supuestamente adeudada se calcula añadiendo al monto del Pagaré s/n de S/. 329,946.01, declarado NULO, los intereses compensatorios cuya nulidad también ha sido declarada; y
b) a la pericia contable, cuyo peritaje se basa precisamente en el Pagaré Nulo y en los también nulos intereses compensatorios. Si la pericia se saleo excede de los puntos demandados y de los contenidos en la Liquidación de saldo deudor que también es título de ejecución se desnaturaliza y forma parte del vicio procesal ultra petita; peor aún si los jueces toman los linderos de una pericia desbordada del objeto de la prueba que determina la demanda.
Invalidez de título obliga a ocurrir a la relación causal.- Desde óptica contraria existen ejecutorias que sostienen que declarada la invalidez del título en resolución firme, no es posible con posterioridad subsanar la falta de formalidad, sino ocurrir a la relación causal, dado que los títulos deben ser emitidos formalmente antes de recurrir al Poder Judicial para su cobro (Ejecutoria 1051-98).
En el presente caso esa invalidez del título se ha pronunciado en forma reiterada en dos procesos diferentes, por lo que no es posible promover una segunda ejecución con una Liquidación de saldo deudor que integra al monto del mismo título declarado nulo y a los intereses compensatorios también reconocidos judicialmente como falsos.
5.d. Otra falacia de la apelada respecto de los 02 procesos de ejecución de garantías, olvidando otro proceso importante.- Sostiene la sentencia en su Considerando Décimo Primero que en el presente proceso de amparo "tampoco se acredita violación a la cosa juzgada, porque el proceso de ejecución de garantías 217-97, sólo se declaró improcedente la demanda, acompañándose un saldo deudor distinto del que se ha acompañado en el proceso 659-97. Asimismo, en el primer proceso el origen de la deuda fue acreditado con el pagaré que fue declarado nulo en su formalidad, pero no afectó el acto del cual fluye la obligación, cuyo saldo se está cobrando; en el segundo proceso, la obligación cierta, expresa y exigible se ha acreditado con otros documentos diferentes al pagaré y un peritaje judicial".
Se trata de una falacia pues sólo se limita a comparar la cifra total de 02 saldos deudores, sin examinar su composición o estructura. De hacerlo se habría dado cuenta que ambos saldos se estructuran sobre la misma única base del monto del Pagaré: S/. 329,946.01.
En el proceso 217-97 se demanda el pago del monto indicado del pagaré; y en el proceso 659-97 en el Punto V. MONTO DEL PETITORIO "se exige la suma de S/. 508,996.75…correspondiente al Pagaré s/n, incluyendo los intereses compensatorios y moratorios, más gastos de protesto, costas y costos"; además, en la Liquidación de saldo deudor, hecha por el mismo ejecutante se afirma: "Operación: Pagaré comercial…1. PRINCIPAL: S/. 329,946.01, a cuyo monto se agregan los intereses compensatorios hoy declarados nulos porque su tasa no fue pactada.
En consecuencia, no se puede sostener con criterio imparcial que estemos ante dos saldos deudores diferentes. Las acciones de ejecución son en esencia las mismas, como lo prueba el hecho que poco después tuvo el Banco que presentar el Pagaré s/n por S/. 329,946.01 que da sustento a ambos procesos de ejecución. He aquí el texto de su escrito de presentación:
Escrito del Banco del 8/09/1998
"cumplimos con acompañar el original del pagaré por la suma de S/. 329,946.01.
1. El adeudo representado en el Pagaré acompañado es justamente el que da mérito a la liquidación presentada por nuestra parte para promover el presente proceso de ejecución de garantías" (Fojas 133, Exp. 659-97).
Por otro lado, se olvida la sentencia apelada de citar, glosar y apreciar la prueba ofrecida en la presente demanda de amparo, como son las sentencias de las 03 instancias del Poder Judiciales que declaran Nulo, ergo, inválido o sin valor alguno, inexistente, por tener fin ilícito, el Pagaré de marras. Al contrario aprecia una supuesta prueba que jamás fue ofrecida por el ejecutante en su Demanda de Ejecución de Garantía Hipotecaria (Exp. 659-97), donde sólo acompaña las escrituras públicas de garantía y la Liquidación de Saldo Deudor.
¿Se puede afirmar válidamente que la obligación se ha acreditado "con otros documentos diferentes al pagaré", si tal "prueba diferente" no ha sido ofrecida por el ejecutante en su demanda, admitida por el Juzgado, ni forma parte del acervo probatorio? La respuesta es No.
La pericia que se cita debe ceñirse a la pretensión demandada y a la Liquidación de saldo deudor que se apareja. Precisamente esta pericia parte del monto del Pagaré: S/. 329,946.01, consignado en la Liquidación y referido en la demanda.
6. Violaciones constitucionales al debido proceso, la cosa juzgada,
el derecho de defensa y de propiedad
6.1. La pormenorizada reseña que acabamos de pergeñar (con cita de las Fojas respectivas de los expedientes) estamos inmensamente convencidos demuestra que nos encontramos al frente de un notorio y altisonante "proceso irregular", de ejecución de garantía hipotecaria (Exp. 659-97), mediante el cual se viola el "debido proceso", la "cosa juzgada", y, por ende, los derechos de "defensa" y "propiedad" de mi patrocinado Fernando Gerdt Tudela al finalmente rematársele un inmueble suyo (y aún se busca un segundo), proceso agraviante en forma manifiesta de la "tutela procesal efectiva" a que legal y constitucionalmente tiene derecho y comprensivo del "acceso a la justicia" y del aludido y archiconocido "debido proceso".
6.2. Este segundo e ilegal proceso irregular de ejecución se ha formado específicamente a partir de la "mala fe procesal" del Banco de Crédito ejecutante cuando:
A) "llena el pagaré en blanco por S/. 329, 946.01 después del protesto notarial";
B) "logra que el Notario proteste ilegalmente el pagaré en blanco";
C) "agrega una tasa de interés falsa, ergo, no pactada", ajena a la voluntad del ejecutado;
D) "fija falsamente esa tasa falsa en 33% (pudo ponerle más, ad infinitum);
E) "consigue que el acta de protesto deje los espacios en blanco" (así constan hasta hoy);
F) "inserta una falsa fecha de giro" del título valor en cuestión;
G) "introduce una ficticia fecha de vencimiento y plazo de vigencia" que le permita una ejecución segura e inmediata;
H) recauda su 2ª. demanda de ejecución con una "liquidación de saldo deudor", hecha a partir de los citados S/. 329, 946.01, calculando "intereses compensatorios" no pactados (ahora nulos) y a pesar que conocía perfectamente que esos datos falsos fueron agregados "después del protesto notarial" y que era una exigencia legal ineludible recaudar la demanda con esta Liquidación, ya que es un título de ejecución que evita la inadmisibilidad de la demanda (Art. 720°, C.P.C);
I) "mutila o extrae el citado Pagaré del 1er. proceso de ejecución hipotecaria y otros 35 folios (Exp. 217-97), sin pedirlo por escrito, sin mandato judicial de desgloce, sin dejar constancia de ellos en autos y entregados a un "representante del Banco, sin identificar a quién"; causa sentenciada en contra del Banco, consentida porque no apeló, cuya sentencia adquiere la categoría de cosa juzgada;
J) "falsifica de nuevo la identidad del malhadado Pagaré", convirtiéndolo de "Anexo 1-C", de antigua foliación "diecinueve", a Anexo "A-10", con nueva foliación "treintiuno", con el artificio de convertir la "C" en "0", redondeándola con otro trazo y diferente tinta;
K) "impúdicamente presenta este Pagaré al 2° proceso de ejecución, después de 12 meses de iniciado" (Exp. N° 659-97) como supuesto medio probatorio, lo cual consigue a rajatabla; y
6.3. La anterior retahíla de hechos ilícitos se pusieron en conocimiento, por escrito, al Juzgado del segundo proceso de Ejecución:
A) al plantear la "Contradicción" contra esta ejecución (Fojas 53, del Exp. 659-97);
B) al formular la Excepción de Cosa Juzgada" (Fojas 71 del mismo cuaderno); y
C) al deducir "Nulidad de Actuados" el 16 de mayo 2007, acompañando las o3 sentencias de primera, segunda y Corte Suprema que precisamente declaran la nulidad del acto jurídico contenido en el Pagaré, en virtud de todos aquellos hechos ilegales cumplidos por el Banco respecto del título en cuestión y la Liquidación de saldo deudor antes anotada, sentencia que a su vez adquirió la inmutable categoría de cosa juzgada.
6.4. Al no haberse obtenido resultado favorable en ninguna de estas articulaciones defensivas, pues finalmente se ha rematado un inmueble de propiedad de mi patrocinado y se pretende rematar un segundo , se ha promovido el presente Proceso Constitucional de Amparo, respecto del cual invocamos la aplicación del principio de la flexibilidad constitucional si acaso la demanda no alcanza algún aspecto aquí esgrimido.
POR TANTO:
A la Sala de su Presidencia pido se tengan presente estas Conclusiones y planteamientos para el momento de resolver, considerando que el expediente principal y sus acompañados contienen miles de folios que urgen de un examen prolijo, responsable y concienzudo, que a veces el inmenso tráfago de causas que giran ante la Sala no permite cumplir.
Lima, 06 de octubre del 2010.
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