Thursday, October 13, 2016

¿Es un fracaso el delito de feminicidio en el Perú?

¿Es un fracaso el delito de feminicidio en el Perú?
por Luis Alberto Pacheco Mandujano*; luisitopacheco@hotmail.com

13-10-2016

Una de las más importantes razones que originan el problema de la impunidad que se viene registrando en los casos de feminicidio que se tramitan en el Sistema de administración de decisión jurisdiccional en el Perú estriba en el uso del método de análisis de los hechos al que recurren jueces y fiscales a la hora de calificar y enjuiciar las denuncias por dicho delito. Ese método se llama finalismo y proviene de la teoría finalista de la acción creada por el alemán Hans Welzel a lo largo del primer tercio del siglo XX. Esta es la teoría con la que los estudiantes de Derecho hemos sido tradicionalmente formados en América Latina desde inicios de los años 70 del siglo pasado hasta la década inicial de la presente centuria, período de tiempo del cual provienen los actuales magistrados judiciales y fiscales.

Según esta teoría, la conducta humana consiste en la ejecución de una serie de acciones tendientes a la realización de fines predeterminados de manera consciente. Por ejemplo, el que carga un arma de fuego, apunta con su mira a alguien y le dispara con conocimiento del hecho y voluntad de realización del mismo, perpetra un conjunto de actos con el fin de matar a ese alguien. Es evidente que la realización de estas acciones tiene la finalidad de matar a quien se convierte en víctima del homicidio. No se puede entender algo diferente.

En la práctica, la teoría finalista de la acción tiende a solucionar satisfactoriamente una significativa serie de problemas en la vida real, pero encuentra serias limitaciones y hasta se revela inútil cuando se la aplica a las modernas y complejas figuras delictivas sociales tales como, por ejemplo, los delitos de feminicidio. En este particular caso, cuando la fórmula legal del artículo 108-B del Código penal [que prescribe que será reprimido con pena privativa de libertad "el que mata a una mujer por su condición de tal"] es sometida a un riguroso análisis finalista, uno se encuentra con que este tipo penal –tal como lo reconocen nuestros propios magistrados y tantos juristas internacionales– ofrece un serísimo problema de interpretación probatoria a los operadores jurídicos, pues en este caso su redacción apunta a que la finalidad del homicida sea la de matar a una mujer, “por ser mujer”. He ahí el detalle. ¿Cómo habrá de probarse en los hechos, por tanto, que alguien que mata a una mujer obra así porque ésta “es mujer”? Dicho de otra manera, ¿cómo habrá de quedar claramente establecido ante un juez y un fiscal que el homicidio de una mujer tuvo por finalidad darle muerte a ésta por ser mujer y no para asaltarla, o para callarla eternamente después de violarla, o para quedarse con su dinero y sus bienes [caso Miriam Fefer, v. gr.], por venganza, celos, por amor enfermizo o por alguna otra razón final? ¿Cómo se prueba, en fin de cuentas, esta finalidad: matar a una mujer “por ser mujer”?

Como el lector podrá suponer, este problema deviene difícil –cuando no imposible– de resolver, porque para conocer tal finalidad, habría que penetrar en el alma del hombre que asesina a una mujer para conocer cuáles fueron sus intenciones, precisamente su finalidad. Pero a ese lugar sólo ingresan Dios y la propia consciencia de ese hombre; y como no es posible citar en juicio ni al Creador ni a la consciencia del imputado, la supuesta finalidad de “matar a una mujer por su condición de tal” no puede probarse, con lo que el denunciado debe ser absuelto por imposibilidad probatoria, mientras el crimen queda impune. Esto es lo que se repite permanentemente en el Poder Judicial en casos de esta naturaleza (1). El tema, por esta razón, no obedece necesariamente a causas de corrupción ni de incompetencia profesional de parte de nuestros magistrados; tampoco se trata de insensibilidad judicial. No. Se trata de un asunto de metodología interpretativa y de la pésima redacción que ofrece el tipo penal de marras (2), paquete que genera que la figura legal del feminicidio, por vía del finalismo, resulte siendo un verdadero fracaso para el sistema de protección penal.

No obstante, según los resultados de una exhaustiva investigación que acabamos de llevar a cabo sobre el particular –la que será publicada próximamente en una importante revista jurídica en Lima–, coincidiendo en algunos significativos puntos con las exploraciones efectuadas por importantes investigadores sociales nacionales y extranjeros, esto no tiene por qué ser así.

El problema presentado quedaría resuelto satisfactoriamente si jueces y fiscales echaran mano de la teoría del rol social propuesta y desarrollada por el profesor germano Günther Jakobs a mediados de los pasados años 90, para quien la imputación es el resultado de la constatación del quebrantamiento de los deberes legales que se imponen sobre cada persona, los cuales están determinados por el rol social que ella cumple en determinados ámbitos y momentos de su vida. En efecto, los deberes no son los mismos si el rol que se ha de cumplir es el de chofer, de peatón, funcionario público, periodista, padre de familia o de varón [en la relación de género varón/mujer], entre otros cientos de roles que ejercemos diariamente, dependiendo de las circunstancias sociales en las que nos encontremos. Si por un momento debo ejercer el papel de chofer, por ejemplo, debo cumplir en ese momento los deberes que me imponen la ley y el reglamento de tránsito; si después de conducir mi vehículo debo desempeñar el rol de funcionario público porque ese es mi trabajo principal, entonces tengo que conducirme de acuerdo a los deberes que me imponen la Constitución y las demás normas relativas a la función pública. Y así sucesivamente.

Sin modificar la redacción del artículo 108-B del Código penal (3), el cual presenta cuatro escenarios de realización del delito y ocho circunstancias de ejecución del mismo, los resultados a ser obtenidos con el uso de la teoría del rol social en los casos de feminicidio, como lo demostramos en el referido trabajo de investigación (4), serían muy distintos a los fracasos que se han venido registrando gracias al entrampamiento teleologista que produce el finalismo welzeliano y que, por extensión, también están llevando al desastre la implementación de esta figura criminal.

La inclusión del delito de feminicidio en el Código penal no tiene por qué ser un fracaso. Por el contrario, puede ser de veras un instrumento muy bueno de prevención y sanción de este repudiable delito. Pero para que ello sea así, es hora de ponerle coto a la impunidad que se genera por un asunto de interpretación metodológica y castigar severa y ejemplarmente a los cobardes feminicidas que merecen ser sancionados con todo el rigor de la ley y el repudio de la sociedad. La propuesta que, convencidos, alentamos y que es feminista de esencia mas no fanática ni sectaria, contribuirá sin duda alguna a tales fines.

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(1) Por eso mismo es que los fiscales prefieren formular denuncias por delitos de homicidio, asesinato o parricidio, en lugar de feminicidio, para evitar la impunidad. Al respecto: cfr. Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, “Estadísticas sobre feminicidio según las características de las víctimas y el presunto victimario”, Cuadro Nº 1 del Registro de Feminicidio, Lima, julio de 2016.

(2) En la redacción del tipo penal del artículo 108-B del Código penal, el feminismo fanatizado quiso dejar su huella de género. Lo que logró con ese sello [matar a una mujer “por su condición de tal”], lejos de propiciar la protección de las mujeres y relevar su igualdad, fue el grave problema que ahora atenta contra los intereses de ellas, a quienes en teoría debían defender. ¡Gran ejemplo de testarudez política!

(3) A pesar de ser el resultado de un resabiado trasplante propiciado por cierto feminismo fanatizado y mórbido que presionó política y socialmente al Congreso de la República de 2012-2013, por el cual la categoría política de feminicidio, propia del campo de las ciencias sociales, fue trasladada al ámbito jurídico-penal.

(4) Donde parte importante de lo central ha sido determinar cuáles son los deberes impuestos al hombre a partir del ejercicio de su rol social de varón en las relaciones de género varón/mujer, tras lo cual el resto casi ha sobrevenido por añadidura.

*Abogado. Egresado del Master en Derecho Constitucional realizado en la Universidad de Castilla - La Mancha, España. Doctor Honoris Causa por la Universidad Ada Byron. Profesor de Lógica Jurídica, Filosofía del Derecho y Derecho Penal en las Universidades de Huánuco [2012-hoy], Inca Garcilaso de la Vega [2012-2014], César Vallejo [2013-2014], San Juan Bautista [2015] y Norbert Wiener [2013-hoy]. Presidente del Instituto Peruano de Estudios de Derecho Penal [2013-2014], Miembro y Docente Honorario del Instituto Latinoamericano de Derecho [Guayaquil, 2007], Consejero y Miembro Asociado de la Sociedad Peruana de Derecho [Lima, 2010], Membresía Internacional de la “Sociedad internacional de intelectuales sartreanos en defensa de la humanidad” [Bogotá, 2007]. Website: www.luispachecomandujano.blogspot.com; twitter: @lapm74





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