por Félix C. Calderón
14-12-2007
Como es de conocimiento público, el 13 de diciembre de 2007 la Corte
Internacional de Justicia (CIJ) con sede en La Haya expidió sentencia
con relación a las excepciones preliminares presentadas por Colombia
respecto a la incompetencia de la Corte para considerar la demanda
presentada por Nicaragua el 6 de diciembre de 2001 sobre "cuestiones
jurídicas que permanecen en suspenso" entre ambos Estados "en materia
de títulos territoriales y delimitación marítima" en el Caribe
occidental.
De manera muy resumida, Nicaragua pidió a la Corte resolver sobre lo
siguiente: (i) que la República de Nicaragua tiene la soberanía sobre
las islas de San Andrés y Santa Catalina, y sobre todas las otras
islas y cayos vecinos, así como sobre los cayos Roncador, Serrana,
Serranilla y Quitasueño (en la medida que sean susceptibles de
apropiación); (ii) a la luz de las conclusiones que adopte sobre lo
precedente, solicitó igualmente a la Corte determinar el trazado de
una frontera marítima única entre las porciones de la plataforma
continental y las zonas económicas exclusivas que corresponden
respectivamente a Nicaragua y Colombia de conformidad con los
principios de equidad y circunstancias pertinentes que el derecho
internacional general reconoce aplicables a una delimitación de esta
clase: y, (iii) Nicaragua dio a conocer que se reservaba el derecho de
presentar otra demanda de reparación por todo elemento de
enriquecimiento resultante de la posesión de Colombia de las islas San
Andrés y Providencia, así como de los cayos y el espacio marítimo
hasta el meridiano 82º W, por ausencia de título legítimo, sin
perjuicio de otra demanda de reparación por haber entrabado la
actividad de los navíos de pesca nicaragüense y, en general, de los
navíos que enarbolaban el pabellón de Nicaragua.
Para Nicaragua la Corte era competente para pronunciarse sobre su
demanda de acuerdo con el artículo XXXI del "Pacto de Soluciones
Pacíficas" de 30 de abril de 1948, más conocido como Pacto de Bogotá,
del cual tanto el demandante como Colombia son Partes Contratantes.
Asimismo, se configuraba su competencia en virtud del artículo 36º del
Estatuto de la Corte en tanto Nicaragua y Colombia habían aceptado la
competencia obligatoria de la CIJ en virtud de las declaraciones
unilaterales de 1929 y 1937, respectivamente.
Por su parte Colombia, dentro del plazo previsto, presentó ciertas
excepciones preliminares a la competencia de la Corte el 21 de julio
de 2003, con lo cual de conformidad con el artículo 79º, inciso 5, del
Reglamento, se suspendió el procedimiento sobre el fondo, dando un
plazo a Nicaragua para presentar un escrito con sus observaciones y
conclusiones. En concreto, Colombia solicitó a la Corte, de acuerdo
con el artículo 60 del Reglamento, resolver en el sentido que en
virtud del Pacto de Bogotá, especialmente de sus artículos VI y XXXIV,
el procedimiento jurisdiccional previsto en el artículo XXXI no podía
aplicarse al litigio planteado por Nicaragua y, por consiguiente, la
Corte carecía de competencia sobre el mismo porque: a) el Tratado
Bárcenas-Esguerra de 1928/1930 estaba en vigor al 30 de abril de 1948,
fecha en que se concluyó el Pacto de Bogotá; b) porque la soberanía de
las islas San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así como sobre el
conjunto de islas, arrecifes y cayos que son parte constitutiva del
archipiélago de San Andrés, fue resuelta mediante el tratado de
1928/1930; y c) porque la delimitación marítima entre Colombia y
Nicaragua fue zanjada en el tratado de 1928/1930. Por consiguiente, la
Corte debía considerar el litigio terminado. Asimismo, en virtud del
párrafo 2 del artículo 36º de su Estatuto, la Corte no tenía
competencia para conocer el fondo del diferendo planteado por
Nicaragua, pues habiendo sido declarado el litigio terminado, no
existía entre las partes ningún otro litigio al cual pueda ser
aplicado el párrafo 2 del artículo 36. Además, la declaración de
aceptación de la competencia obligatoria de la Corte hecha por
Colombia en 1937 no estaba en vigor al momento de presentar su demanda
Nicaragua; y porque en cualquier caso, la reserva hecha por Colombia
en esa declaración exceptuaba expresamente las cuestiones que tienen
su origen en hechos anteriores al 6 de enero de 1932. Por tanto, la
demanda de Nicaragua debía ser rechazada.
Frente a esta impugnación, Nicaragua solicitó basada, igualmente, en
el artículo 60º del Reglamento, que la Corte resuelva que las
excepciones preliminares planteadas por Colombia relativas a la
competencia con base en el Pacto de Bogotá y la competencia a que se
refiere el párrafo 2 del artículo 36º del Estatuto, estaban
desprovistas de toda validez. De manera subsidiaria, solicitó a la
Corte resolver, de conformidad con el párrafo 7 del artículo 79º del
Reglamento, que las excepciones planteadas por Colombia no revestían
un carácter exclusivamente preliminar. También, pidió a la Corte
rechazar el pedido hecho por Colombia que buscaba que la demanda
nicaragüense fundada en el artículo XXXI del Pacto de Bogotá sea
declarada "terminada", de conformidad con los artículos VI y XXXIV de
ese instrumento regional. Por último, Nicaragua subrayó que todas
aquellas cuestiones que no habían sido tratadas explícitamente en las
observaciones escritas y en las audiencias, quedaban expresamente
reservadas para evocarlas en el estadio del examen de fondo.
Quien esto escribe cree haber sido el único que semanas antes,
específicamente el 17 de octubre pasado en este mismo diario, adelantó
opinión respecto al sentido que seguiría la sentencia de la CIJ. En
esa oportunidad afirmó lo siguiente: "las excepciones interpuestas por
Colombia no tendrían un carácter exclusivamente preliminar. De allí
que sea prevaleciente el famoso dictum de la Corte Permanente
Internacional de Justicia en el caso de la Electricity Company of
Sofia and Bulgaria en el sentido que la aceptación de la competencia
compulsiva de la Corte implica de manera indubitable la intención y
voluntad de los Estados partes de abrir caminos a la competencia de la
Corte para resolver pacíficamente sus diferendos, en vez de cerrarlos
entre sí con el objetivo último de que ninguna competencia sea
ejercida. Este principio es, obviamente, mucho más fuerte en el Pacto
de Bogotá, lex specialis. Puesto que las excepciones preliminares no
pueden alegarse en el vacío es difícil desligarlas del fondo del
asunto, siendo el precedente del caso Panevezis-Saldutiskis Railway
sentado por la Corte Permanente, igualmente aplicable. Para el caso
del artículo VI del Pacto de Bogotá, es necesario tener en cuenta un
principio admitido hace mucho tiempo por el cual "un tratado debe ser
interpretado a la luz de las normas del derecho internacional general
" (sentencia Grisbadarna, Recueil de sentences arbitrales, vol. XI,
pp. 159-160). Según lo recuerda Ian Brownlie, ni el Estatuto ni el
Reglamento tienen una sola disposición relativa al procedimiento a
seguir en el caso que la jurisdicción fuera cuestionada in limine
litis. Dentro de esas circunstancias, la Corte es libre de adoptar la
norma que considere más apropiada para la buena administración de
justicia, en el procedimiento ante un tribunal internacional, y la más
conforme a los principios fundamentales del derecho internacional."
Pues bien, eso fue precisamente lo que hizo la Corte. En primer lugar,
la Corte puntualizó en el párrafo 38 de la sentencia que le
correspondía determinar, habida cuenta de la discrepancia entre las
Partes, cual era el objeto de la controversia sometida a su
consideración. Y luego de citar el caso de Competencia en materia de
Pesquerías entre España y Canadá (1998) y el caso sobre Ensayo
Nucleares de Australia y Nueva Zelanda contra Francia (1974), inter
alia, concluyó en el párrafo 42 que "los asuntos que constituían el
objeto de la controversia que oponía las Partes eran, primero, la
soberanía territorial (es decir la soberanía sobre las islas y otras
formaciones marítimas que ellas reivindican), y segundo, el trazado de
la frontera marítima entre ellas."
En segundo lugar, en cuanto a las excepciones preliminares propiamente
dichas, la Corte hizo previamente en el párrafo 14 de la sentencia una
distinción, "por razones de comodidad", denominando "primera excepción
preliminar" a aquella presentada por Colombia sobre la competencia de
la Corte en virtud del Pacto de Bogotá. Y "segunda excepción
preliminar" a la relativa a la competencia de la Corte fundada en las
declaraciones hechas en virtud de la cláusula facultativa del artículo
36 del Estatuto. Distinción de gran utilidad; por cuanto, al lector
peruano solo le interesa para el caso de la controversia con Chile en
materia de delimitación marítima, la "primera excepción preliminar",
al no haber reconocido el vecino del sur la competencia contenciosa de
la Corte en virtud el artículo 36, inciso 2, de su Estatuto.
Con relación a la "primera excepción preliminar", lo primero que notó
la Corte es que las Partes estaban en desacuerdo respecto al punto de
saber si los asuntos que se suscitaban con esta primera excepción
podían ser examinados en este estadio del procedimiento. Por
consiguiente, luego de citar el caso Ensayos Nucleares de Australia y
Nueva Zelanda contra Francia (1974), entre otros, la Corte reconoció
que una Parte que planteaba excepciones preliminares tenía derecho a
que se le responda en este estadio preliminar del procedimiento,
desestimando así en el párrafo 52, el argumento en contra avanzado por
Nicaragua al amparo de la relación estrecha y "conexión muy íntima"
que se daba entre esa excepción y el fondo del caso.
Enseguida, la Corte se abocó a examinar el sistema jurisdiccional
establecido por el Pacto de Bogotá. Tras hacer un recuento de las
circunstancias en que se ratificó el Tratado de 1928 y se firmó el
Protocolo de 1930; así como si ambos instrumentos estaban en vigor al
30 de abril de 1948 fecha en que se adoptó el Pacto de Bogotá, la
Corte concluyó en el párrafo 80, que era insostenible la pretensión de
Nicaragua de que el tratado de 1928 no estaba en vigor en 1948. Y esto
era suficiente. Sin embargo, se trataba de saber si ese tratado y su
Protocolo de 1930 habían resuelto todos los puntos contenciosos entre
las Partes, citando en el párrafo 85 una serie de precedentes
jurisprudenciales en apoyo de esa interpretación, en particular el
caso de la Electricity Company of Sofia and Bulgaria (1939).
Como lógica consecuencia, la cuestión de la soberanía de las tres
islas de San Andrés (San Andrés Providencia y Santa Catalina) quedó
zanjada para la Corte en el artículo 1 del Tratado de 1928. Ergo, se
aplicaba el artículo VI del Pacto de Bogotá y la Corte no era
competente en virtud del artículo XXXI de ese instrumento regional
(párrafo 90). Mas, en cuanto a la cuestión de la extensión y
composición del resto del archipiélago de San Andrés, la Corte
determinó en el párrafo 97 que el texto del artículo 1 del Tratado de
1928 no respondía a la cuestión de saber cuales eran, fuera de las
tres islas antes mencionadas, las formaciones marítimas que siendo
parte del archipiélago San Andrés caían bajo la soberanía de Colombia.
Por tanto, concluyó que no podía aceptar la excepción preliminar sobre
esta cuestión. Y en cuanto a la cuestión de la soberanía sobre las
islas Roncador, Quitasueño y Serrana, la Corte precisó en el párrafo
104 que el sentido del artículo 1º del Tratado de 1928 era claro: no
se aplicaba a esas tres formaciones marítimas en cuestión.
Consecuentemente, resultaba inaplicable el artículo VI del Pacto de
Bogotá y la Corte era competente en función del artículo XXXI.
Finalmente, en cuanto a la competencia de la Corte para considerar la
cuestión de la delimitación marítima, la Corte desestimó en el párrafo
120 la pretensión de Colombia de que el Protocolo de 1930 efectuaba
una delimitación marítima entre los dos países, concluyendo en el
párrafo 120 que ni el Tratado de 1928 ni el Protocolo de 1930 habían
efectuado una delimitación marítima entre los espacios marítimos de
Colombia y Nicaragua. Ergo, no se aplicaba el artículo VI del Pacto de
Bogotá y sí su artículo XXXI, siendo, igualmente, la Corte competente
para resolver este asunto y, por lo mismo, tampoco aceptaba en este
punto la primera excepción preliminar. Previamente, en el párrafo 115
la Corte precisó que el Protocolo de 1930 apuntaba más bien a fijar en
el meridiano 82 el límite occidental del archipiélago de San Andrés.
Con base en lo anterior, la Corte decidió respecto a la "primera
cuestión preliminar" que: a) por trece votos contra cuatro, aceptaba
la excepción de incompetencia en cuanto se refería a la soberanía de
las islas San Andrés, Providencia y Santa Catalina; b) por unanimidad,
rechazaba la excepción de incompetencia en lo relativo a las otras
formaciones marítimas en litigio entre las Partes: c) por unanimidad
rechazaba la excepción de incompetencia en lo que se refiere a la
delimitación marítima entre las Partes.
Moraleja
Esta sentencia constituye un valioso precedente en el plausible empeño
del Perú de encontrar una solución pacífica y definitiva al diferendo
que tiene con Chile sobre delimitación marítima. En tanto se trata de
una controversia posterior al 30 de abril de 1948, es claro que no es
aplicable la parte del artículo VI in fine del Pacto de Bogotá,
fundándose la competencia de la Corte en virtud del artículo XXXI de
ese instrumento regional. Por otro lado, en lo relativo a saber si se
trata de un asunto "ya resuelto por arreglo entre las partes" como
también prevé el artículo VI, lo que Chile señala como acuerdos que
han zanjado la controversia, para la Corte ése no sería el objeto de
la controversia, como lo subraya en el párrafo 40 de la sentencia. Por
eso, concluyó en el párrafo 42, que los asuntos que eran objeto del
diferendo y que en el fondo oponían a las Partes, eran el de la
soberanía territorial (sobre las islas y otras formaciones marítimas)
y el del trazo de la frontera marítima. Todo esto a pesar del Tratado
de 1928 y del Protocolo de 1930. Es más, en el párrafo 38 de la
sentencia la Corte puntualizó que uno de los atributos de la función
jurisdiccional de la Corte es el derecho y el deber de interpretar las
conclusiones de las partes para circunscribir el problema y precisar
el objeto de la demanda.
Es importante, asimismo, señalar que en el párrafo 89 de la sentencia
la Corte recuerda como un principio del derecho internacional
incontestable que "el régimen territorial (sic) establecido por un
tratado adquiere una permanencia que el mismo tratado no reconoce
necesariamente, y que la persistencia de este régimen no depende de la
supervivencia del tratado por el cual ese régimen ha sido convenido
(Caso Libia vs Chad, 1994)." Otra utilísima precisión si se tiene en
cuenta que el punto inicial o final (como mejor parezca) de la
demarcación de la frontera territorial entre el Perú y Chile con
arreglo al Tratado de 1929 resulta ser, stricto sensu, la intersección
del arco de diez kilómetros de radio con el Océano Pacífico, de
conformidad con lo estipulado en el artículo 2º del Tratado de 1929
concordante con el "Acta Final de la Comisión de Límites con la
descripción de los hitos colocados" de 21 de julio de 1930. Y esto es
intangible por ser justamente pre-existente a la fecha de adopción del
Pacto de Bogotá. Y si sumamos a ello, a fortiori, el principio según
el cual "la tierra domina al mar" que reitera la Corte en su sentencia
de 8 de octubre de 2007, en el caso Nicaragua vs Honduras, tenemos las
variables de una ecuación que puede permitirle a nuestro país que, por
fin, se haga justicia. No solo no existe un tratado de delimitación
marítima con Chile con arreglo a la solemnidad y formalidades que
exige el derecho internacional; sino que, además, se carece de un
punto de inicio de esa frontera marítima que haya sido fijado
contractual e indubitablemente por las Partes. En suma, estamos
hablando de un contencioso bilateral de delimitación marítima cuya
solución tiene que ser compatible con los títulos territoriales
resueltos en 1929.
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