Convenios aéreos y el
contexto normativo internacional
por Augusto Freyre Layzequilla; afl50@hotmail.com
18-6-2015
Exposición en el Congreso
Al inicio de esta breve exposición, y al tiempo de felicitar
la iniciativa, quiero expresar, en primer término, mi personal agradecimiento
por la gentil invitación que me ha formulado el congresista Roberto Angulo
Alvarez, en su calidad de Coordinador
del Grupo de Trabajo “Seguimiento a los convenios aéreos suscritos por el Perú”.
En igual sentido me expreso hacia nuestra Cancillería, la que asimismo tuvo a
bien designarme como su representante para este evento.
Como algunos presentes conocen, para mi proyecto de vida fue
especialmente significativo haber podido servir y honrar -aquella vez como en
materia de soberanía aérea- a la institucionalidad del país y a la
Constitución. Desempeñaba entonces, los años 2002 y 2003, ya en mi actual
categoría diplomática, la Dirección de Asuntos Aéreos y del Espacio de la
Cancillería. Reitero pues mi especial e íntimo agrado por la invitación
recibida y espero poder contribuir en los esfuerzos que realiza el Grupo de
Trabajo que nos convoca.
Habiendo expresado lo anterior, y con la benevolencia de los
aquí presentes, correspondería que a la luz de diversas interpretaciones dadas
al tema, sean por desconocimiento, confusión, producto de desinformación o
interés, expresiones que se pueden leer en textos, declaraciones o en la misma
prensa nacional, cumpla con realizar una suerte de glosario sobre los conceptos
que trataremos esta tarde. Dejo constancia que las definiciones que mencionaré
a continuación, en modo alguno pretenden ser exhaustivas. Tan sólo he resumido
sus principales componentes a fin de sistematizar la comprensión de los temas a
tratar.
Así planteado, cabría recordar que a la
- Soberanía:
debemos entenderla como el derecho y ejercicio del poder de un Estado en
determinado territorio. Es decir, la capacidad exclusiva de dictar leyes. Tiene
tres componentes: territorio, pueblo y poder. Soberanía (confundida a veces
como independencia) externa y soberanía interna son -según señala el jurista
francés Raymond Carré de Malberg (1861-1935)- “los dos lados de una sola y
misma soberanía” pues la soberanía está en manos del pueblo.
- Jurisdicción: potestad
derivada de la soberanía y refiere al espacio o circunscripción (judicial o
consular) sobre el cual un Estado (juez o cónsul) ejerce su poder. La
jurisdicción se ejerce en el tiempo (jueces o cónsules) y en el espacio (Estados).
El límite de este espacio esta determinado por la Soberanía de los Estados y
ésta, a su vez, por el Derecho Internacional, es decir, los Tratados, de cuyo
tratamiento y gestión para su nacionalización o perfeccionamiento interno están
a cargo de las Cancillerías. Éstas los trasladan al Legislativo para su
evaluación frente a la legislación interna, luego de lo cual, los aprueban o
no. Este necesario trámite se denomina: proceso de perfeccionamiento
constitucional y es el que permite la nacionalización de los compromisos
internacionales.
Los conceptos -grosso modo- descritos nos llevan
necesariamente a uno fundamental en nuestro debate de esta tarde: el Territorio
o espacio donde el Estado ejerce soberanía y jurisdicción. Para ello y conocer
sus componentes, recurrimos a la Constitución, la que establece en su artículo
54º:
- Territorio:
“Art. 54º Constitución Política (1993)
El territorio del Estado es inalienable e inviolable.
Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que
los cubre.
El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a
sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas
millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley.
En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y
jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de
acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio
aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las
doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación
internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el
Estado”.
Ahora bien, habiendo ya descrito el territorio, quisiera,
por su utilidad, leer una definición sobre el espacio aéreo, extraída del Libro
Blanco de la Defensa de Chile, país vecino, donde se precisan los límites y sus
características. Tengo la impresión que tal definición debe ser aceptada por
muchos Estados pues hasta la fecha no he conocido oposición oficial a la misma,
lo que no quiere decir que no exista, por cierto. Imagino que nuestra Fuerza
Aérea debe contar con una similar.
Definición del Espacio Aéreo para Chile extraída del Libro
“Defensa de Chile”:
“Este espacio lo determina la presencia de gases,
especialmente de oxígeno, que permiten el vuelo de aparatos sustentados en la
resistencia aerodinámica que oponen los gases a un móvil desplazándose a
velocidades predeterminadas. El límite superior de este espacio, que se sitúa
en el rango de los 80 y 100 kilómetros de altura constituye la frontera del
espacio ultraterrestre, patrimonio universal de la humanidad” 1.
2.- Antecedentes
sobre el desarrollo del derecho aéreo internacional y la consagración del
concepto de soberanía. Rol de los Estados.
En el desarrollo de esta cuestión, un primer esfuerzo
internacional fue aquél que nos relata Charles Rousseau 2 cuando Francia -país con mayores avances en la “técnica”
aeronáutica- propuso a los Estados europeos una “…conferencia diplomática, al
objeto de elaborar una reglamentación convencional de la navegación aérea
internacional”. Se reconocía desde entonces que el tema debía ser considerado
por los Estados, que estaban llamados a reglamentarlo. Como se puede apreciar,
ya los conceptos de Soberanía y Jurisdicción, ergo la participación y rol de
los Estados, estaban presentes en la convocatoria.
La conferencia tuvo lugar en París, del 18 de mayo al 29 de
junio de 1910. Participaron 18 Estados pero debido a la oposición del Reino
Unido no se llegó a acuerdos y debió ser postergada. Es importante anotar que
durante la conferencia se pudo apreciar, desde tempranos debates, la formación
de diferentes teorías, sobresaliendo dos principales: “el principio de la
libertad del aire”, de naturaleza comercial y defendido inicialmente por gran
número de autores, incluso por el Instituto de Derecho Internacional, durante
las reuniones celebradas en Gante (1906) y en Madrid (1911); y, el “principio
de la soberanía del Estado subyacente”, con libertad de paso para las aeronaves
extranjeras, sostenida por la mayoría de los autores anglosajones y por la
Asociación de Derecho Internacional. Este principio, luego de la guerra de 1914,
tuvo un impulso definitivo en la necesidad de reglamentar la navegación aérea
internacional.
El Derecho Aéreo, y probablemente el doctor Julián Palacín
ahondará en ello esta tarde, reconoce
como los hitos más importantes para la navegación y el transporte aéreo
internacionales a los siguientes:
1) Convenio Internacional de Navegación Aérea, suscrito en
París el 3 de octubre de 1919 por 29 Estados, instrumento que creara la primera
Comisión aérea multilateral, que fuera conocido como la CINA 3 (siglas de la conferencia). Por la
importancia particular del hecho, merece traerse a colación que la mayoría de
los Estados americanos permanecieron al margen del Convenio de París y optaron
por concertar un acuerdo regional especial “el Convenio Panamericano de La
Habana”, de 20 de febrero de 1928, que tan sólo fue ratificado por once
Estados.
2) Convenio de Chicago, de 7 de diciembre de 1944, suscrito
por 52 países -obligando en la actualidad a 186 Estados- y que el Perú aprobó
mediante Resolución Legislativa Nº 10358, de 9 de enero de 1946.
A pesar que luego de su suscripción fuera objeto de críticas
y modificaciones, el Convenio de París zanjó todo el debate previo y consensuó
el principio de la Soberanía de los Estados como la base de toda la
codificación. En su Art. 1º establecía que “Las Altas Partes contratantes
reconocen que cada Potencia posee la soberanía completa y exclusiva sobre el
espacio aéreo que se halla sobre su territorio”. Rousseau 4 nos recuerda que, como consecuencia de ello, el derecho público
francés considera al espacio aéreo como de dominio público, cualidad que,
sujeta a limitaciones de soberanía y jurisdicción nacionales, también es
reconocida en muchas Constituciones siendo la nuestra una de ellas, como ya se
ha citado.
El Convenio establecía normas que se aplicaban tan sólo en
tiempo de paz y limitaban la aplicación absoluta de este principio: tales
limitaciones fueron la Libertad de paso, que sería otorgada de acuerdo a las
condiciones del convenio y con las “restricciones de orden militar o en interés
de la seguridad pública”; y, la Igualdad de Trato, que se dirigía contra
cualquier discriminación fundada en motivos políticos, como sería, por ejemplo,
la “nacionalidad de la aeronave”. Se observa también en este primer instrumento
multilateral, que el Estado podía reservar los vuelos de cabotaje a las
aeronaves de su nacionalidad. El convenio se aplicaba en tiempos de paz pues en
tiempos de guerra correspondía la aplicación del principio de la Libertad de
acción.
Mientras los Estados europeos neutrales -que no querían
involucrarse en esa reglamentación- presentaron críticas al Convenio, otros
optaron por no ratificarlo en razón que tenían serias dudas respecto a la
soberanía aérea como principio definitivamente consagrado en el derecho
internacional. Ello, aunado a que los Estados americanos no formaban parte del
mismo, hacía que los principios, frágiles aún, atravesaran por una lenta
evolución y que el citado instrumento viese amenazada su sobrevivencia al
excluir de la navegación a los Estados no signatarios. El debate suscitado
trajo consigo la posterior suscripción de dos Protocolos: el de 1 de mayo de
1919 y el de 15 de junio de 1929. Sin embargo, y a pesar de las modificaciones
consagradas en los citados protocolos, el convenio no duraría mucho porque: a)
la libertad aérea era producto de un sistema de concesiones convencionales “acordadas
sobre la base de reciprocidad y sólo a los signatarios del Convenio” y, b) en
atención a que se negaba al transporte de carácter comercial el beneficio de la
libertad contractual, abandonando su régimen a la suerte de los convenios
internacionales.
La teoría de la libertad absoluta para fines comerciales
estaba vigente y se agazapaba interesadamente detrás de tales argumentaciones.
Esta posición fue y es defendida principalmente por los Estados Unidos de
América. Hoy en día, bajo la denominación de “Cielos Abiertos” la defienden también otros países de gran
infraestructura aérea como Chile, Singapur, Nueva Zelandia, Brunei, entre
otros.
El avance de la aviación y las exigencias del transporte
aéreo internacional hicieron urgente e imprescindible contar con una norma vinculante,
de alcance universal. Inicialmente se produjeron negociaciones bilaterales
entre Estados Unidos-Inglaterra, Estados Unidos-Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas (URSS) y Estados Unidos-España. Luego de ello, sobrevinieron las
conferencias regionales de Londres (mayo de 1944) y de Montreal (octubre de
1944) para concluir, atendiendo una invitación de los Estados Unidos, en la
Conferencia de Chicago, realizada, entre el 1 de noviembre al 7 de diciembre de
1944. Sólo quedó fuera de este último la
URSS -que justificó su ausencia por la participación de tres Estados con los
que no tenía relaciones diplomáticas (España, Portugal y Suiza)- y las
Potencias del Eje. Esta Conferencia creó la Organización de Aviación Civil
Internacional (OACI).
El Convenio de Chicago, constituye el marco fundamental y
regulador de la aviación civil o comercial mundial. Definió también las cinco
Libertades del Aire.
Dicho instrumento concluyó convencionalmente la polémica
tanto sobre los derechos aéreos como aquel referido a las tres diferentes tesis
prevalecientes en torno al espacio aéreo: a) la tesis de la
internacionalización de la aviación civil y la creación de un organismo
meramente consultivo, preconizada por Estados Unidos, y en menor medida por
Australia y Nueva Zelandia, sólo apoyada por Francia y Afganistán; b) la
defendida por el Reino Unido conocida como de la reglamentación y control, con
una autoridad internacional que entre otras fuera competente en materia de
rutas, tarifas, frecuencias, licencias de operación y solución de controversias.
Esta tesis buscaba finalizar la competencia anterior a 1939 mediante un control
internacional a las grandes líneas aéreas, con fijación de itinerarios,
horarios y tarifas, reparto riguroso de las líneas entre los Estados
interesados y la creación de un organismo internacional encargado de velar por
la aplicación del Convenio; y, c) Canadá que resguardaba también la soberanía
de los Estados proponiendo la aprobación de las Libertades del Aire y la
creación de una autoridad internacional que pudiese supervisar el transporte
aéreo internacional, controlando el mal uso de las libertades y confiriendo
facultades para tarifas y servicios.
3.- Breve descripción
de las cinco Libertades del Aire y su valor como patrimonio de los Estados
En líneas previas se ha mencionado, el concepto de
“internacionalización del espacio aéreo”que muchas veces ha sido usado como
sustento o sinónimo de lo que hoy conocemos como de “Cielos Abiertos” o, lo que
es aún más grave, como herramienta inherente a modelos de economías abiertas o
de libre mercado. Nada más lejano a la
verdad.
El transporte aéreo es un servicio, qué duda cabe, pero en
tal calidad, tiene características y modalidades propias. Concurren en su
composición y elaboración de la política consecuente, entre otras, la ubicación
del Estado, es decir, su posición geo-estratégica, su jurisdicción, sus
necesidades de comunicación y conectividades, su infraestructura aérea así como
el deseado beneficio, reciprocidades o compensaciones –cuando sea el caso- que
respecto del mismo deben obtener para su población.
Cuando se habla de “Cielos abiertos” no se habla de
absolutos como lo hizo alguna prensa o un viceministro de Turismo en época de
la administración Toledo. Nadie lo hace mundialmente toda vez que las
Libertades no significan frecuencias o rutas. Son conceptos vinculados pero
diferentes. A modo de ilustración, y presento disculpas por citar nuevamente a
Chile, la página web de su Junta de Aviación Civil (JAC), recogida por su
Cancillería, por ejemplo, da cuenta de los acuerdos bi, pluri o multilaterales
alcanzados por su gobierno, precisando el tipo de libertades del aire que
cubren los mismos al igual que las frecuencias y rutas concedidas. En otras
palabras, la información muestra la existencia de gradualidades o niveles de
acuerdos.
Tal aclaración obedece a que en Chicago quedó establecido el
régimen que normaría la navegación aérea internacional y como elementos
rectores, las llamadas cinco Libertades del Aire, consagrándolas como derecho
positivo. Las Libertades revisten naturalezas diferentes: unas son denominadas
elementales o técnicas (2) mientras que las otras, comerciales (3):
- Las elementales o técnicas quedaron definidas como: a) el
derecho de paso inofensivo (Primera
Libertad) y b) el derecho a escala técnica para aprovisionamiento o
reparaciones (Segunda Libertad).
Estas libertades fueron propuestas por el Reino Unido y tuvieron especial
importancia cuando los aviones tenían poca autonomía y debían hacer escalas.
- Las calificadas como comerciales: a) el derecho a
desembarcar en el territorio de cualquier Estado contratante, pasajeros y
mercancías embarcados en el Estado contratante cuya nacionalidad goza la
aeronave (Tercera Libertad); b) el
derecho a embarcar pasajeros y mercancías con destino al territorio del Estado
a que pertenece la aeronave (Cuarta
Libertad), propuestas por Canadá, y, c) el derecho a embarcar pasajeros y
mercancías en el territorio de un Estado contratante para desembarcarlos en el
de cualquier otro Estado también contratante (Quinta Libertad). Esta última libertad fue iniciativa de los
Estados Unidos.
La Tercera y Cuarta de especial valor para la integración y
conocimiento recíproco de los Estados. Sin embargo, hoy se habla hasta de Nueve
Libertades que si bien son claramente definidas, estimo que constituirían
variaciones de la Quinta Libertad del Aire.
La aceptación de los derechos aerocomerciales provenientes
de tales Libertades, dejaron evidente también que el Convenio de Chicago cerró
el debate político, comercial y académico respecto de los principios de la
libertad absoluta o irrestricta de aeronavegación (“Cielos abiertos”), al
establecer categorías o modalidades que regulaban la concesión de derechos para
la aeronavegación comercial, acotando de ese modo, el tránsito aéreo
internacional en virtud de los mercados y las rutas internacionales.
Del mismo modo, quedó definido que los derechos que emanan
de tales Libertades proceden, a su vez, de la Soberanía y Jurisdicción -como
capacidad negociadora de los Estados- y que responden a necesidades diferentes.
Ello fue especialmente sustantivo en razón de la voluntariosa interpretación
política que se quiso dar en el Perú, al manoseado concepto de “Cielos
Abiertos”, en ocasión de la ilegal adhesión –y posterior desvinculación- del
gobierno del presidente Alejandro Toledo al aún no vigente “Acuerdo
Multilateral sobre Liberalización del Transporte Aéreo Internacional” (mal
llamado “acuerdo Apec”, “de cielos abiertos” o por sus siglas en inglés
MALIAT), en septiembre de 2001. Tal episodio, al que me referiré mas adelante,
dejó claramente establecido, a manera de parteaguas, la primacía constitucional
como el rol de la Cancillería en resguardo de los intereses nacionales, de la
legislación vigente y de la institucionalidad democrática. Debe recordarse que
el propio ministro de Transportes y Comunicaciones se abstuvo de refrendar el
ilegal Decreto de Adhesión, pues se había omitido la necesaria aprobación por
parte del Poder Legislativo.
En tal circunstancia, además de las presiones para el
irregular acto por parte de Cancillería –a cargo entonces de Encargados pues
sus titulares estaban fuera del Perú-, hubo incluso otro notable político,
candidato ya para las próximas elecciones de 2016, y contrario a nuestra
política exterior en materia de integración en América -la que calificó en su
columna semanal de “bizantina”... privilegiando Asia y los Estados Unidos” 5-, que insistía en las ventajas del
Maliat al que denominó “Acuerdo Apec”, no obstante haber sido ya claramente
establecido que el citado acuerdo multilateral no era un Acuerdo Apec. También
refería en su columna la “historia de incapacidad gerencial y proteccionista de
la aeronáutica civil peruana”. Decía que era “mucho más preocupante la idea de
denunciar un tratado que promueve el turismo y el comercio y es en conjunto
beneficioso para los viajeros que van y viene del Perú”. En este orden de
cosas, el citado político olvidaba, o para él no sería prioritario, que la
adhesión al Maliat había transgredido tanto la Constitución como la Ley de
Aeronáutica Civil vigente.
4.- Mandato
constitucional sobre aprobación de los tratados. Rol de Cancillería en el
proceso (debido proceso) de perfeccionamiento constitucional.
La defensa de la Soberanía y Jurisdicción en materia de
Convenios Aéreos, así como el debido proceso en el perfeccionamiento
constitucional por parte de Cancillería se sustenta en:
Art. 55º.
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman
parte del derecho nacional.
Art. 56º
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su
ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las
siguientes materias:
1. Derechos Humanos
2. Soberanía, dominio o integridad del Estado
3. Defensa Nacional
4. Obligaciones financieras del Estado.
También deben ser aprobados por el Estado los tratados que
crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación
de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución.
Art. 57º
El Presidente de la República puede celebrar o ratificar
tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del
Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos
casos, debe dar cuenta al Congreso.
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe
ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución,
antes de ser ratificado por el Presidente de la República.
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la
República, con cargo a dar cuenta al Congreso. En caso de los tratados sujetos
a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste.
5.- Participación de
Cancilleria, miembro Consejo de Defensa del Estado, en defensa intereses
nacionales. Entrega a Chile por parte de administración Toledo de cielos
peruanos: Caso Maliat (doble transgresion constitucional), cambio de opinión
doctor García Sayán, participación canciller Wagner y vicepresidente Diez
Canseco en Congreso. Consagración respecto a artículo 56 Constitución.
A pesar de la presión política y la decisión adoptada por la
administración de turno, la Dirección de
Asuntos Aéreos y la Dirección General de Soberanía y Límites, hicieron ver el
error y perjuicio cometido al canciller de entonces, doctor Diego García Sayán,
quien luego de muchas idas y vueltas, cambió su posición inicial disponiendo la
desvinculación peruana del Maliat. Duró unos días más en el cargo y entró como
nuevo canciller, el embajador Allan Wagner, quien ratificó la vigencia y
necesidad del Art. 56º, que se había omitido al adherir al Maliat. Como se
recordará, tal acto se realizó al amparo del improcedente Art. 57º.
En resguardo de la normativa constitucional, el 12 de
septiembre de 2003, acompañado del entonces vicepresidente de la República y ministro
de Comercio, Turismo e Integración, ingeniero Raúl Diez Canseco, se presentó en
el Congreso para reconocer el error cometido por el gobierno y anunciar la
desvinculación del mismo. Esta decisión se materializó mediante la “Denuncia”
que el Ejecutivo hizo el 15 de enero de 2004
Quiero finalizar recordando que la acción de Cancillería se
fundamenta en el respeto al Estado de Derecho como en el de la Constitución y
la institucionalidad democráticas. Lo ocurrido el 2003 fue una muestra clara y
elocuente de esa convicción y es importante que tal conciencia siga presente en
nuestra población como en sus dirigentes políticos, como garantía del Estado de
derecho. Se trata pues de un tema de intemporalidad y de defensa de principios,
basamento de la democracia y de su deseada permanencia en el tiempo.
...........................................................................
1) Libro de la Defensa de Chile.
2) Rousseau, Charles. “Derecho Internacional Público”, “El
dominio aéreo y espacial”, páginas 462-470. Editorial Ariel, tercera edición,
1966.
3) Alvarado Garrido, Luis, “La Organización de Aviación
Civil Internacional”. Ottawa, 25 de junio de 1946. Revista Peruana de Derecho
Internacional. Edición Antológica, Tomo I, Tomo LXIII Agosto-Diciembre 2013 – N.
140. Lima- Perú, págs 19-31
4) Rousseau, Charles. “Derecho Internacional Público”, “El
dominio aéreo y espacial”, páginas 462-470. Editorial Ariel, tercera edición,
1966
5) Diario “Correo”, 2 de noviembre de 2003
